二,、經(jīng)典試題

【案例2】（2011年）

某機(jī)構(gòu)投資者對已在上海證券交易所上市的A公司進(jìn)行調(diào)研時,，發(fā)現(xiàn)A公司如下信息：

（1）甲為A公司的實際控制人，通過B公司持有A公司34％的股份,。甲擔(dān)任A公司的董事長,、法定代表人。2009年8月7日,，經(jīng)董事會決議（甲回避表決）,，A公司為B公司向C銀行借款4000萬元提供連帶責(zé)任保證，并發(fā)布公告予以披露,。2010年3月1日,，C銀行通知A公司，B公司的借款到期未還,，要求A公司承擔(dān)保證責(zé)任,。A公司為此向C銀行支付了4000萬元借款本息。

（2）乙在2009年12月至2010年2月末期間連續(xù)買入A公司股票,，持有A公司股份總額達(dá)到3％,。A公司為B公司承擔(dān)保證責(zé)任后，乙于2010年3月5日直接向人民法院提起股東代表訴訟,，要求甲賠償A公司因承擔(dān)保證責(zé)任造成的損失,。甲則辯稱：乙在起訴前未向公司監(jiān)事會提出書面請求，故請求人民法院駁回乙的起訴,。

（3）2010年3月10日，A公司公告擬于4月1日召開年度股東大會,。董事會推薦了3名獨(dú)立董事候選人,，其中，候選人丙為B公司財務(wù)主管,，候選人丁持有A公司股份總額1％的股份,。

（4）2010年3月24日,，乙向A公司董事會書面提出年度股東大會臨時提案，要求罷免甲的董事職務(wù),。A公司董事會當(dāng)即拒絕將該臨時提案列為年度股東大會審議事項,。3月25日，乙聯(lián)合持有A公司股份總額8％的股東張某,，共同公告擬于4月1日在同一地點召開A公司臨時股東大會,。4月1日，A公司的兩個“股東大會”在同一酒店同時召開,。出席“年度股東大會”的股東所持A公司股份總額為35％,；出席“臨時股東大會”的股東所持A公司股份總額為40％。后者通過了對甲的董事罷免案,，并選舉乙為A公司董事,。

（5）2010年4月21日，B公司與乙達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,。4月23日,，A公司、B公司和乙聯(lián)合公布了該協(xié)議內(nèi)容：B公司將所持A公司27％的股份轉(zhuǎn)讓給乙,，轉(zhuǎn)讓后B公司仍持有A公司7％的股份,；同時，乙向A公司全體股東發(fā)出要約,，擬另行收購A公司已發(fā)行股份的4％,。隨后，甲辭職,，乙被股東大會選舉為董事,。

（6）2010年6月3日，A公司董事會通過決議,，決定購買乙控制的C公司100％的股權(quán),，該交易金額達(dá)到A公司資產(chǎn)總額的25％。2010年12月6日,，A公司董事會又通過決議,，決定購買乙所持D公司的全部股權(quán)，該交易金額達(dá)到A公司資產(chǎn)總額的20％,。上述兩項交易完成后,，A公司的主營業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)換為汽車零配件生產(chǎn)。

（7）在上述兩項股權(quán)交易公告前,，A公司的股價均出現(xiàn)了異常波動,。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：乙借用他人賬戶，于2010年6月1日至2010年12月3日期間大量買入A公司的股票；董事戊于12月6日董事會開會期間,，電話委托買入A公司股票1萬股,；A公司秘書庚在電梯中聽到公司高管議論公司重組事宜后，于12月3日買入A公司股票2000股,。因受市場環(huán)境影響,，上述人員買入A公司股票后均未獲利，其中,，乙賬面虧損達(dá)3億元,；戊賬面虧損2萬元；庚已賣出股票,，虧損2000元,。

要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）A公司董事會為B公司提供擔(dān)保的決議是否有效,？并說明理由,。

（2）乙是否具備對甲提起股東代表訴訟的資格？甲請求人民法院駁回乙起訴的理由是否成立,？并分別說明理由,。

（3）丙、丁是否符合A公司獨(dú)立董事的任職資格,？并分別說明理由,。

（4）2010年3月24日，乙提出的臨時提案是否應(yīng)被列為A公司年度股東大會審議事項,？2010年4月1日,，乙與股東張某共同召集A公司臨時股東大會的程序是否合法,？并分別說明理由。

（5）乙在受讓B公司轉(zhuǎn)讓的A公司27％的股份時,，向A公司全體股東發(fā)出要約收購4％的股份是否符合法律規(guī)定,？并說明理由,。

（6）2010年12月6日,，A公司董事會通過的購買乙所持D公司股權(quán)的決議是否有效？并說明理由。

（7）乙,、戊,、庚是否存在內(nèi)幕交易行為,？并分別說明理由。

【案例2答案】

（1）A公司董事會為B公司提供擔(dān)保的決議無效。根據(jù)規(guī)定,，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東大會決議,。

（2）①乙不具備對甲提起股東代表訴訟的資格。根據(jù)規(guī)定,，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1％以上股份的股東可以書面依法提起股東代表訴訟,。在本題中,，乙持有A公司股份的時間不足180日；②甲請求人民法院駁回乙起訴的理由成立,。根據(jù)規(guī)定,，公司董事,、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的,，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計持有公司1％以上股份的股東可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟,；監(jiān)事會收到股東的書面請求后拒絕提起訴訟或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟,，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的,，該股東才可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟,。在本題中，乙在起訴前未向A公司監(jiān)事會提出書面請求,，不符合規(guī)定,。

（3）①丙不符合獨(dú)立董事任職資格。根據(jù)規(guī)定,，在直接或者間接持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東單位任職的人員不得擔(dān)任該上市公司的獨(dú)立董事；②丁不符合獨(dú)立董事任職資格,。根據(jù)規(guī)定,，直接或者間接持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的自然人股東不得擔(dān)任該上市公司的獨(dú)立董事,。

（4）①乙提出的臨時提案不應(yīng)列為年度股東大會的審議事項,。根據(jù)規(guī)定,，單獨(dú)或者合計持有公司3％以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會,。在本題中,，乙提出臨時提案的時間距年度股東大會召開時間不足10日；②乙與股東張某共同召集A公司臨時股東大會的程序不合法,。根據(jù)規(guī)定,，股東大會由董事會召集，董事會不能或者不履行召集股東大會會議職責(zé)的,，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)及時召集和主持,；監(jiān)事會不召集和主持的,，連續(xù)90日以上單獨(dú)或合計持有公司10％以上股份的股東可以自行召集和主持。在本題中,，即使董事會拒絕召集臨時股東大會,，乙與股東張某也應(yīng)該先要求監(jiān)事會召集，不應(yīng)直接自行召集,。

（5）乙發(fā)出要約收購4％的股份不符合規(guī)定,。根據(jù)規(guī)定，以要約方式收購一個上市公司股份的,，其預(yù)定收購的股份比例不得低于該上市公司已發(fā)行股份的5％,。

（6）A公司董事會通過的購買乙所持D公司股權(quán)的決議無效。根據(jù)規(guī)定,，上市公司在1年內(nèi)購買,、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額累計超過公司資產(chǎn)總額30％的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議,，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過,。

（7）乙、戊,、庚均存在內(nèi)幕交易行為,。根據(jù)規(guī)定，發(fā)行人的董事（乙,、戊）,、由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員（庚）,，屬于內(nèi)幕信息知情人員，在該內(nèi)幕信息公開前不得買賣該公司證券,，否則構(gòu)成內(nèi)幕交易,。