【案例3】(本小題18分)

　　2007年10月,，私募股權投資基金“天翼資本”擬對恒信有限責任公司(簡稱恒信公司)進行股權投資,。天翼資本調查發(fā)現，恒信公司成立于2006年2月,，注冊資本為2000萬元;自然人股東甲,、乙和法人股東A公司分別認繳的出資比例為15%、15%和70%;甲,、乙以現金出資,，A公司以現金200萬元和500平米辦公用房作價1200萬元出資;甲、乙一次性繳付了全部出資,，A公司則于首期繳付了200萬元現金,，辦公用房于2006年6月交付恒信公司使用，但一直未辦理過戶手續(xù);按照股東協(xié)議的約定,，A公司應于2006年6月底之前繳付全部出資,。基于上述事實,，天翼資本認為,，A公司的首次出資額未達認繳總出資額的20%，不符合法定比例要求,，且其實物出資義務尚未履行完畢,。A公司遂應天翼資本要求，將辦公用房過戶給了恒信公司,。

　　甲的同學丙在獲悉天翼資本有意投資恒信公司后提出,，甲和丙在恒信公司成立前簽訂有股權代持協(xié)議,，約定由丙實際出資并享受投資收益，甲僅作為名義股東代行股權,。丙據此要求甲返還恒信公司分紅,，并請求恒信公司確認股東身份。天翼資本經調查確認,，甲和丙之間的股權代持協(xié)議屬實,，且不存在可能導致該協(xié)議無效的其他法定情形。但甲不同意確認丙的股東身份,，只同意向丙返還出資本息,，且拒絕返還分紅。對于丙的確認股東身份的請求,，乙與A公司均表示反對,，恒信公司遂予以拒絕。后經天翼資本協(xié)調,，甲,、丙于2007年11月達成和解，甲向丙返還300萬元出資款本息并給予高額補償,，丙放棄其他請求并與甲解除股權代持協(xié)議,。

　　2007年12月，天翼資本入股恒信公司,，恒信公司同時整體改制為股份有限公司,。2009年3月，恒信公司獲準首次公開發(fā)行股票,，并在深圳證券交易所掛牌上市,。

　　2011年1月，恒信公司擬公開增發(fā)股票,。證券公司調查發(fā)現,，恒信公司從2008年至2010年分別實現可分配利潤1080萬元、1800萬元和3000萬元,，并累計分配利潤1280萬元,，其中現金分紅480萬元。證券公司認為恒信公司在利潤分配方面不符合增發(fā)條件,，建議改換其他融資方式,。恒信公司遂申請分期發(fā)行8000萬元公司債券，并獲證監(jiān)會核準,。恒信公司于2011年5月發(fā)行公司債券4000萬元,，再于同年6月和7月各發(fā)行公司債券2000萬元。

　　2011年7月初,，恒信公司開始與B上市公司洽談收購事宜,。恒信公司總經理秘書丁無意中聽到公司總經理與董事長討論此事,，遂于7月4日買入B公司股票3萬股。7月6日,，市場出現收購傳聞,，B公司股價當日及次日連續(xù)漲停。B公司詢證相關股東后,，于7月8日發(fā)布公告,，稱該公司的股東C公司正與恒信公司就收購事宜進行談判。B公司股票隨即停牌,。7月15日,，恒信公司與C公司正式簽訂協(xié)議，收購后者所持B公司30%的股份,，并發(fā)布相關公告,，股票復牌。丁于7月18日悉數賣出此前買入的B公司股票,，獲利豐厚。收購協(xié)議于2011年7月底履行完畢,，恒信公司成為B公司的大股東,。

　　2012年8月，B公司發(fā)布公告稱,，恒信公司從二級市場再增持B公司1,、5%的股份。

　　要求：

　　(1)天翼資本認為A公司首次出資額不符合法定比例要求的觀點是否正確?并說明理由,。

　　(2)天翼資本認為A公司的實物出資義務未履行完畢的觀點是否成立?并說明理由,。

　　(3)甲是否有權拒絕丙關于返還恒信公司分紅的請求?并說明理由。

　　(4)恒信公司是否有權拒絕丙關于確認股東身份的請求?并說明理由,。

　　(5)證券公司認為恒信公司在利潤分配方面不符合增發(fā)條件的意見是否正確?并說明理由,。

　　(6)恒信公司分期發(fā)行公司債券的各期發(fā)行比例和時間間隔是否符合規(guī)定?并分別說明理由。

　　(7)B公司是否有義務于7月8日發(fā)布關于收購談判事項的公告?并說明理由,。

　　(8)秘書丁的行為是否構成內幕交易?并說明理由,。

　　(9)恒信公司從二級市場增持B公司1.5%股份時，是否必須向其他股東發(fā)出收購要約或向證監(jiān)會申請豁免?并說明理由,。

　　【案例3參考答案】

　　(1)天翼資本認為A公司首次出資額不符合法定比例要求的觀點不正確,。根據公司法律制度的規(guī)定，有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%,。并不要求單個股東的首次出資均需達到該股東認繳出資總額的20%,。恒信公司全體股東的首次出資額為800萬元，高于注冊資本的20%,。

　　(2)天翼資本認為A公司的實物出資義務未履行完畢的觀點成立,。根據公司法律制度的規(guī)定,，出資人以房屋出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續(xù)的,，不能認定為履行了出資義務,。因此，在A公司將房屋過戶給恒信公司之前,，其實物出資義務尚未履行完畢,。

　　(3)甲無權拒絕丙關于返還恒信公司分紅的請求。根據公司法律制度的規(guī)定,，在實際出資人與名義股東關于出資的約定合法的情況下,，二者因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的,，該主張應當得到支持,。因甲、丙之間的股權代持協(xié)議合法有效,，且丙實際履行了出資義務,，故甲無權拒絕丙返還分紅的請求。

　　(4)恒信公司有權拒絕丙關于確認其股東身份的請求,。根據公司法律制度的規(guī)定,，若實際出資人請求公司確認股東身份，須經公司其他股東過半數同意,。因乙和A公司均予反對,，丁的請求未能獲得其他股東過半數同意，故恒信公司有權拒絕丙關于確認股東身份的請求,。

　　(5)證券公司認為恒信公司在利潤分配方面不符合增發(fā)條件的意見正確,。根據證券法律制度的規(guī)定，上市公司增發(fā)股票的,，其最近3年以現金方式累計分配的利潤不得少于最近3年實現的年均可分配利潤的30%,。恒信公司最近3年實現的年均可分配利潤為1960萬元，但最近3年的累計現金分紅僅480萬元,，沒有達到30%的最低要求,。(或答：恒信公司最近3年的累計現金分紅少于其最近3年實現的年均可分配利潤的30%。)

　　(6)恒信公司各期債券發(fā)行的比例和時間間隔符合法律規(guī)定,。根據證券法律制度的規(guī)定,，分期發(fā)行公司債券的，應自證監(jiān)會核準發(fā)行之日起6個月內進行首期發(fā)行,，首期發(fā)行數量不少于總發(fā)行數量的50%;剩余數量應當在24個月內發(fā)行完畢,，其各期發(fā)行數量由公司自行確定。

　　(7)B公司有義務在7月8日發(fā)出公告。根據證券法律制度的規(guī)定,，在市場就重大事件出現傳聞,，或者公司證券出現異常交易情況時，上市公司應當及時披露相關事項,。公司收購屬重大事件,，因此在市場出現收購傳聞且B公司股價異動的情況下，B公司有義務及時披露相關信息,。

　　(8)丁的行為構成內幕交易,。根據證券法律制度的規(guī)定，上市公司收購的有關方案屬于內幕信息,。丁作為恒信公司工作人員,，利用工作之便知悉了該信息，屬內幕信息知情人,，其在該信息公布前買入B公司股票的行為構成內幕交易,。

　　(9)恒信公司無需向B公司的其他股東發(fā)出收購要約，也無需向證監(jiān)會申請豁免,。根據證券法律制度的規(guī)定,，投資者在一個上市公司中持有的股份達到或超過該公司已發(fā)行股份的30%的，其在上述事實發(fā)生之日起1年后的每12個月內增持不超過該公司已發(fā)行的2%的股份,，不必向證監(jiān)會提出免于進行要約收購的申請,，可直接辦理股份轉讓和過戶。(或答：恒信公司已經通過協(xié)議收購持有B公司30%的股份,，收購完成已有1年，其在之后的12個月內增持B公司1.5%的股份可以直接辦理股份轉讓和過戶,，無需發(fā)出要約或者向證監(jiān)會申請豁免,。)

　　【案例4】(本小題17分)

　　2009年3月1日，甲房地產公司(簡稱甲公司)與乙建筑公司(簡稱乙公司)簽訂一份建筑工程承包合同,，約定由乙公司承建甲公司開發(fā)的景明寫字樓項目,，工程價款5000萬元，工期14個月,。工程將要竣工時,，甲公司因資金短缺，無力繼續(xù)提供約定由其提供的部分建筑材料,。鑒于雙方的長期合作關系,，乙公司遂以自有資金500萬元購買部分建筑材料用于該工程，工程如期完成,。對于乙公司的墊資,，雙方未作任何約定。工程竣工驗收后,，甲公司支付了3000萬元工程款,，剩余2000萬元工程款及乙公司墊付的500萬元建筑材料款尚未支付,。

　　2010年6月22日，甲公司為投資其他房地產項目,，以景明寫字樓作抵押,，向丙銀行借款2、5億元,，同時辦理了抵押登記,。該借款到期后，甲公司因資金周轉困難,，未能全部償還,，尚欠丙銀行借款本息2億元。

　　2010年,，乙公司開始涉足房地產開發(fā)業(yè)務,，并于7月12日以2、3億元的價格,，從丁房地產公司(簡稱丁公司)處受讓一塊建設用地使用權,，用于建設西山公寓住宅項目。乙公司在取得該塊土地使用權時,，向丁公司支付了1,、3億元土地轉讓金。根據雙方約定,，剩余1億元轉讓金應于2011年5月31日前支付完畢,。同時，甲公司以景明寫字樓作抵押,，為乙公司所欠丁公司的1億元土地轉讓金提供擔保,，雙方亦辦理了抵押登記。

　　西山公寓項目竣工后,，因市場低迷而滯銷,。為緩解困境，乙公司于2011年6月8日,，以西山公寓作抵押,，從戊銀行處獲得一筆借款，并辦理了抵押登記,。雙方約定,，一旦乙公司連續(xù)3個月不能償還借款利息，戊銀行即可行使抵押權,。

　　2011年10月29日,，吳某以110萬元的價格購買了西山公寓住房一套，并一次性付清了房款。但乙公司未將該房屋已設定抵押的事實告知吳某,。

　　甲公司因不能清償到期債務,，于2011年12月27日被人民法院裁定進入破產程序。在申報破產債權時,，乙公司就其2000萬元的工程余款和500萬元的墊資款,、丙銀行就甲公司尚未償還的2億元借款本息、丁公司就其1億元土地轉讓金,，均主張以景明寫字樓拍賣所得價款全額優(yōu)先受償,。景明寫字樓拍賣所得價款為2、7億元,。

　　鑒于乙公司停止償還借款利息已超過3個月,，2012年3月20日，戊銀行行使對西山公寓的抵押權,，申請人民法院拍賣西山公寓,。至此，吳某方知其所購商品房已被設定抵押,，遂主張解除房屋買賣合同,，要求乙公司返還110萬元購房款并賠償損失，此外,，還要求乙公司另行支付110萬元懲罰性賠償金,。

　　要求：

　　(1)甲公司所欠乙公司的2000萬元工程余款能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由。

　　(2)甲公司所欠乙公司的500萬元墊資款能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由,。

　　(3)甲公司所欠丙銀行的2億元借款本息能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由,。

　　(4)由甲公司擔保的乙公司所欠丁公司1億元土地轉讓金能否從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償?并說明理由。

　　(5)吳某是否有權解除與乙公司的商品房買賣合同?并說明理由,。

　　(6)吳某是否有權要求乙公司返還110萬元房款并賠償損失?并說明理由,。

　　(7)吳某是否有權要求乙公司支付110萬元懲罰性賠償金?并說明理由。

　　【案例4參考答案】

　　(1)甲公司所欠乙公司的2000萬元工程余款不能從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償(或答：甲公司所欠乙公司的2000萬元工程余款不具有優(yōu)先受償權),。根據合同法律制度的規(guī)定，建筑工程款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)于抵押權和其他債權優(yōu)先受償,。但是,，該優(yōu)先受償權須在建設工程竣工之日或約定竣工之日起6個月內行使。乙公司主張優(yōu)先受償時,，距竣工之日已超過1年,，故不再享有優(yōu)先權。

　　(2)甲公司所欠乙公司的500萬元墊資款不能從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償(或答：甲公司所欠乙公司的500萬元工程墊資款不具有優(yōu)先受償權),。根據合同法律制度的規(guī)定,，承包人的工程墊資，若當事人沒有約定，按照工程欠款處理,，可就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)于抵押權和其他債權優(yōu)先受償,。但乙公司主張權利時，距竣工之日已超過1年,，故不再享有優(yōu)先權,。

　　(3)甲公司所欠丙銀行的2億元借款本息能夠從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償。根據破產法律制度的規(guī)定,，有抵押擔保的債權人有權就抵押物的拍賣所得優(yōu)先于普通破產債權人受償,。根據物權法律制度的規(guī)定，同一物上并存數個抵押權的,，登記在先的抵押權優(yōu)先于登記在后的抵押權得到清償,。丙銀行的抵押權順位先于丁公司的抵押權，故應從拍賣款中優(yōu)先得到全部2億元的清償,。

　　(4)乙公司所欠丁公司的1億元土地使用權轉讓金不能從景明寫字樓拍賣所得價款中全額優(yōu)先受償,，只能部分優(yōu)先受償。根據破產法律制度的規(guī)定,，有抵押擔保的債權人有權就抵押物的拍賣所得優(yōu)先于普通破產債權人受償,。根據物權法律制度的規(guī)定，丁公司的抵押權順位低于丙銀行(或答：丙銀行的優(yōu)先受償權順位在前),，故應在丙銀行的債權得到滿足后,，就剩余拍賣款優(yōu)先受償。拍賣款為2,、7億元,，全額償還丙銀行的2億元后，剩下7000萬元用于優(yōu)先清償丁公司的土地使用權轉讓金,。

　　(5)吳某有權解除與乙公司的商品房買賣合同,。根據合同法律制度的規(guī)定，若出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實,，買受人有權解除合同,。

　　(6)吳某有權要求乙公司返還110萬元房款并賠償損失。根據合同法律制度的規(guī)定,，合同解除后,，當事人有權要求恢復原狀，并有權要求造成損失一方賠償損失,。乙公司恢復原狀的方式即是返還購房款,。

　　(7)吳某有權要求乙公司支付110萬元懲罰性賠償金。根據合同法律制度的規(guī)定,，若出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實,，買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下,，要求出賣人承擔不超過已付房款一倍的懲罰性賠償金。吳某已支付全部房款,，故可要求乙公司支付110萬元懲罰性賠償金,。

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