2015《經(jīng)濟法》預(yù)習(xí)考點：抵押權(quán)

　　【小編導(dǎo)言】現(xiàn)階段進入2015年注會預(yù)習(xí)備考期，是梳理考點的寶貴時期,，我們一起來學(xué)習(xí)2015《經(jīng)濟法》預(yù)習(xí)考點：抵押權(quán),。

　　【內(nèi)容導(dǎo)航】：

　　(一)抵押合同

　　(二)抵押物

　　(三)抵押權(quán)的設(shè)立

　　(四)抵押擔(dān)保的范圍

　　(五)抵押物的處分

　　(六)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　(七)物權(quán)重合

　　(八)浮動抵押和最高額抵押

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　　【所屬章節(jié)】：

　　本知識點屬于《經(jīng)濟法》科目第三章物權(quán)法律制度第七單元擔(dān)保物權(quán)的內(nèi)容。

　　【知識點】：抵押權(quán)

　　【解釋】所謂抵押權(quán)，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人“不轉(zhuǎn)移”對財產(chǎn)的占有(動產(chǎn),、不動產(chǎn)均可抵押)，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人,，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時,，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償,。其中，債務(wù)人或者第三人為抵押人,，債權(quán)人為抵押權(quán)人,，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)或稱抵押物,。

　　(一)抵押合同

　　1.設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取“書面形式”訂立抵押合同,。

　　【相關(guān)鏈接】當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取“書面形式”訂立質(zhì)押合同,。

　　2.訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時,，抵押物的所有權(quán)“直接”歸債權(quán)人所有;但該“流押條款”的無效不影響抵押合同其他條款的效力。(2013年案例分析題)

　　【解釋】禁止“流押條款”的目的在于防范道德風(fēng)險：如果抵押人是債務(wù)人,，抵押人(債務(wù)人)可能故意拒不清償債務(wù),，從而變相地將抵押物賣給債權(quán)人,。

　　【相關(guān)鏈接】質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前,，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有,，但“流質(zhì)條款”的無效不影響質(zhì)押合同其他部分的效力,。(2012年多選題)

　　(二)抵押物

　　1.禁止抵押的財產(chǎn)

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地,、宅基地,、自留地,、自留山等集體所有的土地使用權(quán),，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

　　(3)學(xué)校,、幼兒園,、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位,、社會團體的教育設(shè)施,、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

　　(4)所有權(quán),、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

　　(5)依法被查封,、扣押,、監(jiān)管的財產(chǎn);

　　(6)法律,、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn),。

　　2.房地一體原則

　　(1)城市房地產(chǎn)

　�,、僖越ㄖ�物抵押��,，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押,。

　　②以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的,，該土地上的建筑物一并抵押,。

　　(2)農(nóng)村集體土地

　�,、汆l(xiāng)鎮(zhèn),、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得“單獨”抵押,。

　�,、谝脏l(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押,。

　　3.土地承包經(jīng)營權(quán)

　　《物權(quán)法》縮小了土地承包經(jīng)營權(quán)的可抵押范圍,，將“家庭土地承包經(jīng)營權(quán)”排除在外,，只允許以招標,、拍賣,、公開協(xié)商等方式取得的“荒地”等土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押財產(chǎn),。

　　(三)抵押權(quán)的設(shè)立

　　1.登記生效

　　(1)建筑物和其他土地附著物;

　　(2)建設(shè)用地使用權(quán);

　　(3)以招標、拍賣,、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

　　(4)正在建造的建筑物。

　　2.登記對抗

　　當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備,、原材料,、半成品,、產(chǎn)品,，正在建造的船舶、航空器,，交通運輸工具設(shè)定抵押,，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立,。但未經(jīng)登記,，不得對抗善意第三人,。(2010年案例分析題,、2013年案例分析題)

　　(四)抵押擔(dān)保的范圍

　　1.抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍

　　抵押權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息,、違約金,、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用,。當(dāng)事人另有約定的,，按照約定,。

　　2.抵押物的范圍

　　(1)以登記為準

　　抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的,，以登記記載的內(nèi)容為準,。

　　(2)新增的不動產(chǎn)

　　①城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后,，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時,，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得,，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　�,、诮ㄔO(shè)用地使用權(quán)抵押后,，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。對該建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時,，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分,，但新增建筑物所得的價款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償,。(2008年案例分析題,、2013年案例分析題)

　　(3)從物

　　抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物,。但是,，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物,。

　　(4)孳息

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,，致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孽息或者法定孳息,，但抵押權(quán)人未通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的除外,。抵押權(quán)人所收取的孳息應(yīng)當(dāng)首先充抵收取孳息的費用。

　　(5)添附

　　抵押物所有人為附合物,、混合物或者加工物的所有人的,，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押物所有人為附合物,、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額,。

　　3.物上代位性

　　(1)擔(dān)保期間，抵押物毀損,、滅失或者被征收等,，抵押權(quán)人可以就獲得的保險金,、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期未屆滿的,，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等,。(2008年案例分析題)

　　(2)抵押物因附合,、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金,。

　　(五)抵押物的處分

　　1.抵押物的轉(zhuǎn)讓

　　(1)抵押期間,，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,，不足部分由債務(wù)人清償,。

　　(2)抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

　　2.抵押物的出租(P57)(2010年案例分析題)

　　抵押權(quán)設(shè)定之后，由于抵押物仍歸抵押人占有,，因此抵押人有權(quán)將抵押物出租,。當(dāng)同一物上既存在抵押權(quán)又存在租賃關(guān)系時,，如同“買賣不破租賃”,，我國物權(quán)法律制度亦確立了“抵押不破租賃”的規(guī)則，即“在后抵押不破在先租賃”,�,？忌鷳�(yīng)區(qū)分兩種情況：

　　(1)訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的,，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響,，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效,。

　　(2)抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán),，抵押權(quán)實現(xiàn)后,，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時,，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的,，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失,，由承租人自己承擔(dān),。

　　(六)抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　1.抵押權(quán)的行使

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣,、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償,。如果協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議,。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn),。

　　2.抵押物拍賣價款的清償順序

　　(1)實現(xiàn)抵押權(quán)的費用;

　　(2)主債權(quán)的利息;

　　(3)主債權(quán),。

　　3.土地出讓金優(yōu)先于抵押權(quán)

　　拍賣“劃撥”的國有土地使用權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)首先依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，抵押權(quán)人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權(quán),。

　　4.不可分性

　　(1)主債權(quán)未受全部清償?shù)�,，抵押�?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán),。

　　(2)主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的,，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。

　　(3)主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的,，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù),。但是，第三人提供抵押的,，債權(quán)人許可“主債務(wù)人”轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人“書面同意”時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù),，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,。

　　(4)抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的,，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。

　　(5)抵押物“部分”滅失,，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)之全部,。

　　5.抵押權(quán)的保全

　　抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的,，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的,，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應(yīng)的擔(dān)保,。抵押人不恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的,，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù),。

　　(七)物權(quán)重合

　　1.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設(shè)定抵押時的清償順序

　　(1)不動產(chǎn)

　　按照登記的先后順序清償;順序相同的,，按照債權(quán)比例清償,。

　　(2)動產(chǎn)

　　①抵押權(quán)已登記的,，按照登記的先后順序清償;順序相同的,，按照債權(quán)比例清償;

　�,、诘盅簷�(quán)已登記的先于未登記的受償;

　　③抵押權(quán)均未登記的,，按照債權(quán)比例清償。

　　2.抵押權(quán)順位的變更

　　抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容,，但抵押權(quán)的變更,，未經(jīng)其他抵押權(quán)人“書面同意”，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響,。

　　3.放棄抵押權(quán)

　　主債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押,，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的,，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任,，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外,。

　　(八)浮動抵押和最高額抵押

　　1.動產(chǎn)的浮動抵押(2010年多選題)

　　經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議,，企業(yè),、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備,、原材料,、半成品、產(chǎn)品抵押,，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　(1)浮動抵押僅限于特定的主體,，即企業(yè),、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者,。

　　(2)浮動抵押僅限于動產(chǎn),。

　　(3)浮動抵押的抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立,，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人,。并且,，浮動抵押權(quán)不得對抗正常經(jīng)營活動中“已支付合理價款”并“取得”抵押財產(chǎn)的買受人。

　　(4)抵押權(quán)的實現(xiàn)只能針對“確定”的財產(chǎn),，在下列情形發(fā)生時,，應(yīng)“確定”抵押財產(chǎn)：

　　①債務(wù)履行期限屆滿,，債權(quán)未實現(xiàn);

　�,、诘盅喝吮恍�告破產(chǎn)或者被撤銷;

　　③當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形;

　�,、車乐赜绊憘鶛�(quán)實現(xiàn)的其他情形,。

　　2.最高額抵押

　　(1)最高額抵押的概念

　　為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的,，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　(2)債權(quán)的確定

　　有下列情形之一的,，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

　�,、偌s定的債權(quán)確定期間屆滿;

　　②沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確,，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán);

　�,、坌碌膫鶛�(quán)不可能發(fā)生;

　　④抵押財產(chǎn)被查封,、扣押;

　�,、輦鶆�(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　�,、薹�律��(guī)定債權(quán)確定的其他情形,。

　　(3)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓,，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　(4)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前,，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間,、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響,。

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