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合同的擔保

分享： 2014-8-30 17:19:07東奧會計在線字體：大小

2014《經(jīng)濟法》高頻考點：合同的擔保

　　【小編導(dǎo)言】我們一起來學(xué)習(xí)2014《經(jīng)濟法》高頻考點：合同的擔保。本考點屬于《經(jīng)濟法》第四章合同法第三單元合同的擔保的內(nèi)容,。

　　【考頻分析】：

　　考頻：★★★★★

　　復(fù)習(xí)點撥：本考點2012年考過四道單選題;2009年和2013年考過案例題,。

　　【內(nèi)容導(dǎo)航】：

　　一、擔保法律制度概述

　　二,、保證

　　三,、定金

　　【高頻考點】：合同的擔保

　　一、擔保法律制度概述

　　(一)反擔保

　　1.擔保人可以要求債務(wù)人為擔保人的擔保提供擔保,，這種由債務(wù)人或者第三人向該擔保人提供的擔保，相當于原擔保而言被稱為反擔保,。

　　2.反擔保方式可以是債務(wù)人提供的“抵押或者質(zhì)押”(但不包括“保證”),，也可以是其他人提供的“保證、抵押,、質(zhì)押”,。

　　3.留置和定金不能作為反擔保方式。

　　(二)擔保合同的效力與擔保責任

　　1.擔保合同無效

　　(1)主合同有效而擔保合同無效

　�,、賯鶛�(quán)人無過錯的,，由債務(wù)人和擔保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任;

　　②債權(quán)人,、擔保人有過錯的,，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/2,。

　　(2)主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效

　�,、贀Ｈ藷o過錯的，擔保人不承擔民事責任;

　�,、趽Ｈ擞羞^錯的,，擔保人承擔民事責任的部分,，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的1/3。

　　(二)擔保合同的效力與擔保責任

　　2.主合同解除：擔保合同仍然有效

　　主合同解除后,，擔保人對債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責任仍應(yīng)承擔擔保責任,，除非擔保合同另有約定。

　　二,、保證

　　1.保證合同

　　(1)保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系,。

　　(2)保證合同為單務(wù)合同、無償合同,、諾成合同,、要式合同。

　　(3)保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,，以保證人的身份簽字或者蓋章的,，保證合同成立。

　　(4)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔保書,，債權(quán)人接受且未提出異議的,，保證合同成立。

　　(5)主合同中雖然沒有保證條款,，但是,，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立,。

　　2.保證人

　　(1)學(xué)校,、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位,、社會團體,，不得作為保證人;但從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體,，可以擔任保證人,。

　　(2)企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證,。(2005年案例分析題)

　　(3)企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人,。

　　(4)不具有完全代償能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后,，就應(yīng)當承擔保證責任,。

　　3.保證方式

　　(1)一般保證

　　一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

　　(2)連帶保證

　　當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,，承擔“連帶”保證責任,。

　　4.共同保證(保證人≥2人)

　　根據(jù)保證人是否約定了各自承擔的擔保份額,，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。

　　(1)按份共同保證

　　保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承擔保證義務(wù),。

　　(2)連帶共同保證

　�,、龠B帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔擔保義務(wù)或者保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。

　�,、谶B帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的,，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任,。已經(jīng)承擔保證責任的保證人,，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額,。

　　5.保證責任

　　(1)保證擔保的范圍

　　當事人對保證擔保的范圍可以進行約定;沒有約定或者約定不明確的,，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)(主債權(quán)及利息、違約金,、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用)承擔責任,。

　　(2)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

　　保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的,，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓,，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的,，保證人不再承擔保證責任,。

　　(3)債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)

　　保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的,，應(yīng)當取得保證人“書面同意”,。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔保證責任,。

　　(4)主合同的變更

　　未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：

　�,、偃绻麥p輕債務(wù)人的債務(wù)的,，保證人仍應(yīng)當對變更后的合同承擔保證責任;

　　②如果加重債務(wù)人的債務(wù)的,，保證人對加重的部分不承擔保證責任;

　�,、圩兏骱贤男衅谙薜模ＷC期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間,。

　　6.保證,、抵押并存

　　(1)物保由主債務(wù)人提供：先主后次

　　債權(quán)人應(yīng)當首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任,。

　　(2)物保由第三人提供：沒有先后順序

　�,、賯鶛�(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保,，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

　�,、谠诒ＷC與第三人提供的物保并存的情況下,，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務(wù)人追償,，不能向另外一個擔保人追償,。

　　7.保證期間

　　(1)根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

　　(2)約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年,。

　　8.保證的訴訟時效

　　在保證期間內(nèi),，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責任確定,。連帶保證從確定保證責任時起,，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證,，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效,。保證的訴訟時效期間，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年,。

　　(1)一般保證

　�,、僖话惚ＷC的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時,，債權(quán)人應(yīng)當首先對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁,。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的,，保證人不再承擔保證責任,。

　　②一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的,，從判決或者仲裁裁決生效之日起,，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　(2)連帶保證

　�,、僭谶B帶保證中,，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),，也可以直接要求保證人承擔保證責任,。

　　②債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔保證責任的,，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起,，開始計算保證合同的訴訟時效。

　�,、郾ＷC人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效,，自保證人向債權(quán)人承擔保證責任之日起開始計算,。

　　9.保證人不承擔責任的情形

　　有下列情形之一的，保證人不承擔保證責任：

　　(1)主合同當事人雙方串通,，騙取保證人提供保證的;

　　(2)主合同債權(quán)人采取欺詐,、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的;

　　(3)主合同債務(wù)人采取欺詐,、脅迫等手段,，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，并且債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道欺詐,、脅迫事實的,。