三,、案例分析題

　　1、【本題案情還求大家繼續(xù)補充,，詳細(xì)化，尤其是高亮部分】

　　A公司與B公司簽訂合同,，向B公司購買機床,，合同約定由A開具銀行承兌匯票付款。2011年3月1日,，A開具了一張金額為30萬元的銀行承兌匯票,，到期日為2011年9月1日(承兌銀行已簽章)。A公司將票據(jù)交給采購經(jīng)理甲,，請甲帶到B公司,，交票提貨。甲取得票據(jù)后,，拿出其事先準(zhǔn)備的A公司的空白匯票,，并用私刻的A公司的公章、私刻的承兌銀行的公章,，以及偽造的其他代理章，按照該票據(jù)的全部要素復(fù)制了一張票據(jù)后,，交給B公司,，提貨后私自占有。隨后甲將真實匯票交回A公司,，謊稱因B公司機床斷貨,，終止交易。

　　4月X日,，B公司與C公司交易,，將匯票背書轉(zhuǎn)讓給C公司,。

　　而后C公司因急需資金周轉(zhuǎn)，做出背書后將會匯票交給D公司,，D公司支付29萬元,。

　　大概是8月,，D公司欠付租金，將銀承背書轉(zhuǎn)讓給E公司,，E公司對C,、D之間的票據(jù)轉(zhuǎn)讓完全不知情,。

　　2011年9月5日，E公司向承兌行提示付款,，遭到拒絕,。承兌行稱該票據(jù)已于2011年4月15日由出票人申請注銷，E所持票據(jù)為假票,，同時對E公司出具了退票通知書,。

　　請根據(jù)上述材料,，回答下列問題:

　　1、E能否向A公司追索?

　　【東奧參考意見】不能,。E所持票據(jù)上并不存在A公司的真實簽章,，作為被偽造人，A公司不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任,。

　　2,、D公司是否取得票據(jù)權(quán)利?

　　【東奧參考意見】CD之間在做非法借貸,、變相貼現(xiàn)，基礎(chǔ)關(guān)系肯定是無效的,，我的觀點是D不能取得票據(jù)權(quán)利,，此種情況下，D應(yīng)屬于形式上的票據(jù)權(quán)利人,，但實質(zhì)上并非真正的票據(jù)權(quán)利人(P318情形六)，D本身不享有票據(jù)權(quán)利,，但不影響E的票據(jù)權(quán)利,，仍然爭議和思考中……歡迎大家異議、探討,。

　　3,、E公司是否取得票據(jù)權(quán)利?

　　【東奧參考意見】E可以取得票據(jù)權(quán)利(前提是甲偽造票據(jù)時，票據(jù)那張紙是真的,，雖然出票人、承兌人簽章被偽造,，求補充)

　　4,、E能否向B公司追索?

　　【東奧參考意見】可以向B進(jìn)行追索，B在該票據(jù)上作了真實,、符合規(guī)定的簽章,。

　　5,、E能否向甲追索?

　　【東奧參考意見】不能，票據(jù)上并沒有甲的簽章,，甲不必承擔(dān)票據(jù)責(zé)任,。

　　2、A向B購貨,，A2月3日開出自己承兌的商業(yè)匯票給B,，8月3日到期,，B向C買材料，在票據(jù)上背書,，被背書人是C公司，讓甲帶給C,，結(jié)果,，甲驗貨時發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，將票據(jù)帶回,。B公司財務(wù)人員乙利用職務(wù)之便偷出票據(jù),，伙同D公司法定代表人偽造C公司簽章，將票據(jù)背書給D公司,。D公司欠E公司租金,，將票據(jù)背書給E(不知情)。7月1日B發(fā)現(xiàn)票據(jù)遺失,，向A申請掛失止付,，無其他措施。8月5日,，E公司向A公司要錢,，A公司以已掛失止付為由拒絕支付。

　　(1)C能否取得票據(jù)權(quán)利?

　　【東奧參考意見】C不能取得票據(jù)權(quán)利。行為人的記載行為并非導(dǎo)致票據(jù)行為成立,，票據(jù)行為人還必須將進(jìn)行了這種記載的票據(jù)交付給相對人,，票據(jù)行為才成立(P314)。在本題中,，B向C背書時，雖已經(jīng)作成背書,，但未交付,，票據(jù)行為未成立，C不能取得票據(jù)權(quán)利,。

　　(2)A拒絕支付理由是否合法?

　　【東奧參考意見】A以已經(jīng)掛失止付為由拒付不合法,。申請掛失止付的當(dāng)事人必須在申請之前已經(jīng)向法院申請公示催告或起訴,，或者應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后的3日內(nèi)向法院申請公示催告或起訴;否則，付款人自收到通知書之日起12日內(nèi)還沒有收到法院的止付通知書的,，自第13日起,，掛失止付通知書失效。(P329)

　　(3)D能否取得票據(jù)權(quán)利?

　　【東奧參考意見】D不能取得票據(jù)權(quán)利,。以欺詐,、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的,，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的,，不得享有票據(jù)權(quán)利,。(P317)

　　(4)E能否向B,C,D追索?

　　【東奧參考意見】可以向B、D進(jìn)行追索,，不能向C追索,。

　　(5)還有一問吧，忘記了

　　【東奧參考意見】求補充

　　3,、有限責(zé)任公司

　　(1)甲乙丙丁設(shè)立有限責(zé)任公司,，甲是執(zhí)行董事，乙是監(jiān)事

　　某一年股東會決議不按實繳比例分配紅利,，其中持10%股份的丁表示反對,，其他人同意，問該年紅利分配是否符合法律規(guī)定,。

　　【東奧參考意見】該年紅利分配不符合規(guī)定,。根據(jù)規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利;但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外,。

　　(2)乙借款需要擔(dān)保，甲(公司的執(zhí)行董事)給乙出主意說用公司的名義為其出資做擔(dān)保,，前協(xié)議前未經(jīng)其他股東同意,，事后甲告知丙，丙未表示反對,，丁得知此事后表示反對,，問擔(dān)保行為是否合法。

　　【東奧參考意見】擔(dān)保行為不符合規(guī)定,，對股東,、實際控制人提供擔(dān)保的,，應(yīng)當(dāng)由股東會、股東大會審議通過,。

　　(3)甲自己寫了本書出版了,，未經(jīng)其他股東同意，以公司名義向自己買了5000本,，問甲有沒有違反勤勉義務(wù),。

　　【東奧參考意見】章程有特殊約定嗎?如果沒有,，應(yīng)該是違反了勤勉義務(wù)。根據(jù)規(guī)定,，公司董事,、高管不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會、股東大會的同意,，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。(P167)

　　(4)丁就甲違反勤勉義務(wù)為由,，請求公司監(jiān)事乙提起訴訟，乙未作出反應(yīng),，丁以自己的名義向人民法院對甲提起訴訟,，是否符合規(guī)定。

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定,，股東代表訴訟,。(P139)

　　(5)丁擬轉(zhuǎn)股給乙，甲說要其他股東過半數(shù)同意，后來丁覺得乙價格不合適,，不轉(zhuǎn)了。甲的這個說法對不對

　　【東奧參考意見】甲的說法不符合規(guī)定,。在公司章程沒有另外規(guī)定的情況下,，有限責(zé)任公司的股東之間可以(自主)相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。(P164)

　　4,、甲公司為購買材料,，向乙銀行借款,，用10臺數(shù)控機床進(jìn)行抵押，未辦理抵押登記,，同時丙公司為甲公司進(jìn)行保證,，未約定保證類型。不久甲公司的用于抵押的10臺數(shù)控機床遭遇自然災(zāi)害9臺毀損,，僅1臺完好無損,。乙銀行要求甲公司提供新的擔(dān)保，甲公司就用其擁有的一塊建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押,，辦理的抵押登記，甲公司與乙銀行約定甲公司無法歸還借款,，建設(shè)用地使用權(quán)歸乙銀行所有,。甲公司后瞞著乙銀行把那臺好的數(shù)控機床先賣給了不知情丁公司，后又賣給不知情的戊公司,。甲公司與丁公司4月5日訂立買賣合同,，次日支付全部價款,，丁公司準(zhǔn)備4月 12日去提貨。甲公司與戊公司4月10日訂立買賣合同當(dāng)日,，戊公司就將機床運回,。價款尚未支付。

　　(1)甲公司與乙銀行約定是否有效?說明理由,。

　　【東奧參考意見】這在說“甲公司與乙銀行約定甲公司無法歸還借款,，建設(shè)用地使用權(quán)歸乙銀行所有”嗎?如果是，流押條款無效,，不影響其他部分效力,。求案情完善。

　　(2)乙銀行是否能對甲公司已出售的用于抵押的數(shù)控機床行使抵押權(quán)?說明理由,。

　　【東奧參考意見】不能,，機床抵押未經(jīng)登記，乙銀行的抵押權(quán)不能對抗善意第三人,。

　　(3)甲公司將數(shù)控機床出售給丁公司和戊公司的合同是否有效?說明理由,。

　　【東奧參考意見】甲丁,、甲戊之間的合同效力不受一物二賣情節(jié)的影響,。

　　(4)丁公司能否以其擁有對數(shù)控機床所有權(quán)要求戊公司歸還?說明理由,。

　　【東奧參考意見】不能。在普通動產(chǎn)一物二賣情形下,，所有權(quán)確認(rèn)遵循“交付——付款——訂合同”，機床已向戊交付,，先行受領(lǐng)交付的戊有權(quán)請求確認(rèn)所有權(quán)已轉(zhuǎn)移,。(P93)

　　(5)戊可否向乙,、丙,、丁追償,。

　　【東奧參考意見】求補充,，沒對呀,，戊要追償什么呢?機床在他手上呢

　　(6)可以在不對建設(shè)用地行使抵押權(quán)的時候直接讓丙承擔(dān)全部保證責(zé)任不?

　　【東奧參考意見】在當(dāng)事人沒有特殊約定的情況下,，不能直接要求丙承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)規(guī)定,，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保,，又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán),，沒有約定或者約定不明確的,，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),。(P82)

　　5,、2011年10月2日，A公司向B公司購買30臺單價為20萬元的貨車,，雙方約定A公司在B公司交貨后半年內(nèi)支付購車款,。對此，A公司以其擁有的通過無償劃撥方式取得一塊國有建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行抵押擔(dān)保,，并辦理了抵押登記,。B公司于2011年10月18日交貨,，雙方于次日辦理了轉(zhuǎn)讓登記。

　　之后A公司在該土地上建造辦公樓,，并已該辦公樓作為抵押,，向C銀行申請貸款300萬元，期限1年,，雙方辦理了抵押登記。

　　A公司將貨車租賃給乙公司,，雙方約定租期為3年,，但未采用書面方式。后A將其中的20臺貨車轉(zhuǎn)讓給丙,。丙找到乙公司,，稱貨車已轉(zhuǎn)讓,，讓乙公司直接向其支付租金,。乙公司以“丙不是出租人”為由,，拒絕支付租金,，經(jīng)過丙催收后仍不支付,。隨后丙再次找到乙,，提出解除合同,，并請乙立刻交回貨車,。乙以“A公司轉(zhuǎn)讓貨車沒有通知,，侵犯了優(yōu)先購買權(quán)”為由，拒絕返還,。

　　2012年,，A公司到期未支付貨車價款，B公司向人民法院起訴,，請求實現(xiàn)抵押權(quán),。法院強制執(zhí)行中，將A公司的土地及辦公樓一并拍賣,，共得拍賣價款1200萬元，其中辦公樓拍賣得款350萬元,。土地管理部門提出,，該拍賣價款應(yīng)當(dāng)先行補繳土地出讓金650萬元，C銀行主張就辦公樓拍賣價款350萬元享有優(yōu)先受償權(quán),。

　　問題：

　　1,、A公司何時取得貨車的所有權(quán)?并說明理由

　　【東奧參考意見】A公司于2011年10月18日取得貨車所有權(quán),。根據(jù)規(guī)定,，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外,。(P39)

　　2,、A與乙簽訂的租賃合同是否因為未采用書面形式而無效?并說明理由

　　【東奧參考意見】租賃合同不因未受用書面形式而無效，但該租賃關(guān)系應(yīng)視為不定期租賃,。根據(jù)規(guī)定,，租賃期限6個月以上的，合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式,，當(dāng)事人未采用書面形式的,，視為不定期租賃。

　　3,、乙公司是否有權(quán)拒絕向丙支付租金?并說明理由

　　【東奧參考意見】如果沒有其他特殊案情,，乙拒付不正確。兩個依據(jù)：(1)買賣不破租賃;(2)法定孳息,，當(dāng)事人有約定的,，按約定取得，沒有約定或約定不明確的,，按交易習(xí)慣取得(租賃的情況下,，所有權(quán)人要租金是習(xí)慣)。

　　4,、丙提出解除租賃合同是否符合法律規(guī)定?并說明理由

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定,，由于買賣不破租賃，丙作為租賃合同新的一方當(dāng)事人,，在承租人拒付租金,，經(jīng)催告仍不支付，可以解除合同,。

　　5,、乙是否有權(quán)提出“轉(zhuǎn)讓貨車侵犯了其優(yōu)先購買權(quán)”的抗辯?并說明理由

　　【東奧參考意見】乙無權(quán)提出該抗辯,。只有“房屋”的承租人有優(yōu)先購買權(quán),，其他標(biāo)的的承租人不享有優(yōu)先購買權(quán),。(P100)

　　6,、土地管理部門提出該拍賣價款應(yīng)當(dāng)先行補繳土地出讓金650萬元是否符合規(guī)定?并說明理由

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定，拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價款,，應(yīng)當(dāng)依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款項,，抵押權(quán)人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權(quán)。(P56)

　　7,、B公司就拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)的金額為多少?

　　【東奧參考意見】優(yōu)先受償?shù)慕痤~=1200-650-350=200(萬元)

　　6,、地王集團(tuán)擁有46%的股份

　　債權(quán)人以天翼股份未到期清償債務(wù)為由向人民法院申請破產(chǎn),，天翼股份提出異議說只是由于資產(chǎn)不能變現(xiàn)所以暫時不能清償，但凈資產(chǎn)是正值,，人民法院駁回異議,，受理破產(chǎn)申請。問人民法院駁回異議是否符合法律規(guī)定,。

　　【東奧參考意見】人民法院駁回異議符合規(guī)定,。因資金嚴(yán)重不足或者財產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法清償債務(wù)的,，屬于“明顯缺乏清償能力”，債權(quán)人申請破產(chǎn)只需證明債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),，且明顯缺乏清償能力,。

　　人民法院受理期間，地王集團(tuán)申請破產(chǎn)重整,，問地王集團(tuán)的申請符不符合法律規(guī)定

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定,，債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后,、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本1/10以上的出資人,，可以向人民法院申請重整,，其他債權(quán)人也可以申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。(P287)

　　人民法院接受重整,，指定李某(天翼股份總經(jīng)理)在管理人監(jiān)督下經(jīng)營管理公司,，問人民法院的作法符不符合法律規(guī)定

　　【東奧參考意見】初步意見是符合規(guī)定。求一點補充,，案情不可能是人民法院“主動指定”的吧?

　　某個抵押權(quán)人要求行使抵押權(quán)被李某拒絕,，李某的行為是否符合法律規(guī)定

　　【東奧參考意見】案情不大豐滿呀?求補充。初步意見是李某的行為符合規(guī)定，重整期間,，一般情況下,，擔(dān)保權(quán)受限。

　　重大資產(chǎn)重組的細(xì)節(jié)忘了,。。,。

　　【東奧參考意見】求求求補充!!!

　　最后一問是天翼股份是否還符合上市條件(收購人持有天翼股份76%的股份)

　　【東奧參考意見】天翼的股本是多少?股本未超過4億元的話,，就是不符合上市條件的。

　　【天翼地王案情補充】

　　天翼資產(chǎn)2億元,，申報債權(quán)1.9億元。

　　重組草案：天翼所有股東轉(zhuǎn)讓46%給丁公司,，定向增發(fā)1億股給丁公司,，丁公司旗下戊公司轉(zhuǎn)給天翼，戊公司股權(quán)估值3億元,，之前年度因能源價格下跌虧損。重組后丁持有76%股份,。

　　法院將重組草案交證監(jiān)會會商(好像是???)上面的意見是收購的資產(chǎn)不符合規(guī)定,，重組后不符合上市條件

　　最后三問是：交證監(jiān)會會商合法否?收購資產(chǎn)不符規(guī)定的說法正確否?重組后不符上市條件的說法正確否?

　　【東奧參考意見】

　　1、看上面描述應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成借殼上市啦,，3億元/2億元大于,，戊公司應(yīng)當(dāng)最近3年穩(wěn)定，最近兩個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣2000萬元,。戊公司如果前一年度虧損，則“意見”說收購的資產(chǎn)不符合規(guī)定是合法的,。(P239)

　　2,、看案情，應(yīng)該是觸發(fā)收購義務(wù)了,，啟動會商機制是對的,。這是今年新增。(P292)

　　7,、2011年7月20日,，A上市公司,，董事9人,，4人出席，1人書面委托董事長投票,，決議通過罷去甲總經(jīng)理職務(wù)

　　甲離職后,，于2012年1月15日出售持所持有的A公司股票2萬股

　　甲舉報上市公司： 1,、董事會決議：為董事提供低息借款買房;2,、為控股公司D公司提供擔(dān)保,，未披露信息

　　證監(jiān)會調(diào)查，確認(rèn)A公司虛假信息披露,，對A公司罰款若干,，對董事長乙罰款若干，對獨立董事丙罰款若干,，乙和丙提出辯解,，證監(jiān)會未采納。董事長的是說根據(jù)實際控制人的意思進(jìn)行的擔(dān)保 自己并無法作出決定. 一個說自己是獨立董事 不參與公司經(jīng)營決策,。

　　周某在公司成立時投資,，目前還持有股票損失10萬;鄭某以自己是擔(dān)保時買入，甲舉報前賣出,，損失1萬;劉某(不記得具體名字了)在擔(dān)保后買入,，在甲舉報后，證監(jiān)會立案調(diào)查前賣出,，損失1萬;問三人能否就證券民事?lián)p害獲得賠償

　　問題

　　1,、召開董事會是否合法

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定。(1)股份有限公司董事會會議應(yīng)當(dāng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行,。(2)董事因故不能出席董事會會議的,，可以書面委托其他董事代為出席。

　　2,、董事會無正當(dāng)理由免職A是否合法

　　【東奧參考意見】初步意見是免職合法，但求大家補充……大家可以看看教材150頁,，這個題是不是指導(dǎo)案例10號的翻版

　　3,、甲賣出股票是否合法

　　【東奧參考意見】總經(jīng)理甲離職后6個月內(nèi)賣出其所持有的A公司股票的行為不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定,，董事,、監(jiān)事、高級管理人員離職后半年內(nèi),，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份,，但因司法強制執(zhí)行,、繼承、遺贈,、依法分割財產(chǎn)等導(dǎo)致股份變動的除外。(P156)

　　4,、董事會決議借款是否合法

　　【東奧參考意見】非法,。股份有限公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事,、高管提供借款,。(P133)

　　5、證監(jiān)會處罰乙和丙,，乙和丙的抗辯理由是否成立

　　【東奧參考意見】乙丙的抗辯理由均不成立,。理由見教材244頁第2段“不得單獨作為不予處罰情形”,。

　　6,、投資者三人可否獲得賠償

　　【東奧參考意見】周某不能獲得賠償,。投資者要獲得賠償，買入時間段應(yīng)為虛假陳述實施日及以后,，至揭露日或者更正日之前。(P245)

　　鄭某不能獲得賠償,。投資者要獲得賠償,，應(yīng)符合“虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損,，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損,。”鄭某在甲舉報前就已經(jīng)賣出了,。(P245)

　　劉某的問題求案情細(xì)化……還有沒有其他情節(jié),，如甲的舉報是不是已經(jīng)為公眾所知,、媒體披露等,。

　　8,、12年12月17日A公司申請本公司破產(chǎn)被受理，

　　1)A為B欠擔(dān)保,，B欠C100萬還是1000萬(記不到了),，擔(dān)保物賣了850萬(或者85)，還差150(或者15)萬，問還可以找C還可以就剩下的150萬找A償還不

　　【東奧參考意見】按1000萬元說吧,，這里是不能申報債權(quán)的,，因為債務(wù)人A只是擔(dān)保人，不足的150萬元只能繼續(xù)向主債務(wù)人B追償,。

　　2)A承租人,，D出租人， A(A公司自己,，而非管理人)無權(quán)處分D公司一臺設(shè)備，E善意,，支付對價,，已交付，D能否向E主張交回設(shè)備?如果不能,，D能否向A申報債權(quán)?

　　【東奧參考意見】1)D不能請求返還,，E有權(quán)主張善意取得;(2)D可以申報債權(quán)。

　　3)A出租人,，F(xiàn)承租人,，長期租賃合同5年，租賃物為房屋,。管理人能否解除合同

　　【東奧參考意見】不能解除,。除嚴(yán)重影響無法分別處分的破產(chǎn)財產(chǎn)變價等特殊情況，對于破產(chǎn)企業(yè)對外出租不動產(chǎn)的合同如房屋租賃合同,，管理人未得到對方同意不得任意解除合同;在變價破產(chǎn)財產(chǎn)時，房屋可以帶租約出售,，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán),。(P263)

　　4)12年12月20日，G公司從劉某處以15萬買入價值29萬債權(quán),，能否申報30萬債務(wù)抵消

　　【東奧參考意見】初步意見：不得抵銷,。債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的，不得抵銷,。

　　5)

　　A公司破產(chǎn)前欠繳電費,，供電局要求其清償,，在破產(chǎn)申請受理前A公司已清償,，管理人請求撤銷，是否可以?

　　【東奧參考意見】不可以,。債務(wù)人為維系基本生產(chǎn)的需要支付必要的水費,、電費,、購買原材料等，或者支付勞動報酬,、人身損害賠償金,，對這些支付管理人請求撤銷的，人民法院應(yīng)不予支持,。(P272)

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