三,、案例分析題

　　1,、【本題案情還求大家繼續(xù)補充,，詳細化,，尤其是高亮部分】

　　A公司與B公司簽訂合同,，向B公司購買機床,，合同約定由A開具銀行承兌匯票付款,。2011年3月1日，A開具了一張金額為30萬元的銀行承兌匯票,，到期日為2011年9月1日(承兌銀行已簽章),。A公司將票據(jù)交給采購經理甲，請甲帶到B公司,，交票提貨,。甲取得票據(jù)后，拿出其事先準備的A公司的空白匯票,，并用私刻的A公司的公章,、私刻的承兌銀行的公章，以及偽造的其他代理章,，按照該票據(jù)的全部要素復制了一張票據(jù)后,，交給B公司，提貨后私自占有,。隨后甲將真實匯票交回A公司,，謊稱因B公司機床斷貨，終止交易,。

　　4月X日,，B公司與C公司交易，將匯票背書轉讓給C公司,。

　　而后C公司因急需資金周轉,，做出背書后將會匯票交給D公司，D公司支付29萬元,。

　　大概是8月,，D公司欠付租金，將銀承背書轉讓給E公司,，E公司對C,、D之間的票據(jù)轉讓完全不知情。

　　2011年9月5日,，E公司向承兌行提示付款,，遭到拒絕。承兌行稱該票據(jù)已于2011年4月15日由出票人申請注銷，E所持票據(jù)為假票,，同時對E公司出具了退票通知書,。

　　請根據(jù)上述材料,，回答下列問題:

　　1,、E能否向A公司追索?

　　【東奧參考意見】不能。E所持票據(jù)上并不存在A公司的真實簽章,，作為被偽造人,，A公司不承擔票據(jù)責任。

　　2,、D公司是否取得票據(jù)權利?

　　【東奧參考意見】CD之間在做非法借貸,、變相貼現(xiàn)，基礎關系肯定是無效的,，我的觀點是D不能取得票據(jù)權利,，此種情況下，D應屬于形式上的票據(jù)權利人,，但實質上并非真正的票據(jù)權利人(P318情形六),，D本身不享有票據(jù)權利，但不影響E的票據(jù)權利,，仍然爭議和思考中……歡迎大家異議,、探討。

　　3,、E公司是否取得票據(jù)權利?

　　【東奧參考意見】E可以取得票據(jù)權利(前提是甲偽造票據(jù)時,，票據(jù)那張紙是真的，雖然出票人,、承兌人簽章被偽造,，求補充)

　　4、E能否向B公司追索?

　　【東奧參考意見】可以向B進行追索,，B在該票據(jù)上作了真實,、符合規(guī)定的簽章。

　　5,、E能否向甲追索?

　　【東奧參考意見】不能,，票據(jù)上并沒有甲的簽章，甲不必承擔票據(jù)責任,。

　　2,、A向B購貨，A2月3日開出自己承兌的商業(yè)匯票給B,，8月3日到期,，B向C買材料，在票據(jù)上背書,，被背書人是C公司,，讓甲帶給C,，結果，甲驗貨時發(fā)現(xiàn)嚴重質量問題,，將票據(jù)帶回,。B公司財務人員乙利用職務之便偷出票據(jù)，伙同D公司法定代表人偽造C公司簽章,，將票據(jù)背書給D公司,。D公司欠E公司租金，將票據(jù)背書給E(不知情),。7月1日B發(fā)現(xiàn)票據(jù)遺失,，向A申請掛失止付，無其他措施,。8月5日,，E公司向A公司要錢，A公司以已掛失止付為由拒絕支付,。

　　(1)C能否取得票據(jù)權利?

　　【東奧參考意見】C不能取得票據(jù)權利,。行為人的記載行為并非導致票據(jù)行為成立，票據(jù)行為人還必須將進行了這種記載的票據(jù)交付給相對人,，票據(jù)行為才成立(P314),。在本題中，B向C背書時,，雖已經作成背書,，但未交付，票據(jù)行為未成立,，C不能取得票據(jù)權利,。

　　(2)A拒絕支付理由是否合法?

　　【東奧參考意見】A以已經掛失止付為由拒付不合法。申請掛失止付的當事人必須在申請之前已經向法院申請公示催告或起訴,，或者應當在通知掛失止付后的3日內向法院申請公示催告或起訴;否則,，付款人自收到通知書之日起12日內還沒有收到法院的止付通知書的，自第13日起,，掛失止付通知書失效,。(P329)

　　(3)D能否取得票據(jù)權利?

　　【東奧參考意見】D不能取得票據(jù)權利。以欺詐,、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的,，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的,，不得享有票據(jù)權利,。(P317)

　　(4)E能否向B,C,D追索?

　　【東奧參考意見】可以向B、D進行追索，不能向C追索,。

　　(5)還有一問吧,，忘記了

　　【東奧參考意見】求補充

　　3、有限責任公司

　　(1)甲乙丙丁設立有限責任公司,，甲是執(zhí)行董事,，乙是監(jiān)事

　　某一年股東會決議不按實繳比例分配紅利，其中持10%股份的丁表示反對,，其他人同意,，問該年紅利分配是否符合法律規(guī)定,。

　　【東奧參考意見】該年紅利分配不符合規(guī)定,。根據(jù)規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利;但是,，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外,。

　　(2)乙借款需要擔保，甲(公司的執(zhí)行董事)給乙出主意說用公司的名義為其出資做擔保,，前協(xié)議前未經其他股東同意,，事后甲告知丙，丙未表示反對,，丁得知此事后表示反對,，問擔保行為是否合法。

　　【東奧參考意見】擔保行為不符合規(guī)定,，對股東,、實際控制人提供擔保的，應當由股東會,、股東大會審議通過,。

　　(3)甲自己寫了本書出版了，未經其他股東同意,，以公司名義向自己買了5000本,，問甲有沒有違反勤勉義務。

　　【東奧參考意見】章程有特殊約定嗎?如果沒有,，應該是違反了勤勉義務,。根據(jù)規(guī)定，公司董事,、高管不得違反公司章程的規(guī)定或未經股東會,、股東大會的同意，與本公司訂立合同或者進行交易,。(P167)

　　(4)丁就甲違反勤勉義務為由,，請求公司監(jiān)事乙提起訴訟，乙未作出反應，丁以自己的名義向人民法院對甲提起訴訟,，是否符合規(guī)定,。

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定，股東代表訴訟,。(P139)

　　(5)丁擬轉股給乙,，甲說要其他股東過半數(shù)同意，后來丁覺得乙價格不合適,，不轉了,。甲的這個說法對不對

　　【東奧參考意見】甲的說法不符合規(guī)定。在公司章程沒有另外規(guī)定的情況下,，有限責任公司的股東之間可以(自主)相互轉讓其全部或者部分股權,。(P164)

　　4、甲公司為購買材料,，向乙銀行借款,，用10臺數(shù)控機床進行抵押，未辦理抵押登記,，同時丙公司為甲公司進行保證,，未約定保證類型。不久甲公司的用于抵押的10臺數(shù)控機床遭遇自然災害9臺毀損,，僅1臺完好無損,。乙銀行要求甲公司提供新的擔保，甲公司就用其擁有的一塊建設用地使用權進行抵押,，辦理的抵押登記,，甲公司與乙銀行約定甲公司無法歸還借款，建設用地使用權歸乙銀行所有,。甲公司后瞞著乙銀行把那臺好的數(shù)控機床先賣給了不知情丁公司,，后又賣給不知情的戊公司。甲公司與丁公司4月5日訂立買賣合同,，次日支付全部價款,，丁公司準備4月 12日去提貨。甲公司與戊公司4月10日訂立買賣合同當日,，戊公司就將機床運回,。價款尚未支付。

　　(1)甲公司與乙銀行約定是否有效?說明理由,。

　　【東奧參考意見】這在說“甲公司與乙銀行約定甲公司無法歸還借款,，建設用地使用權歸乙銀行所有”嗎?如果是，流押條款無效,，不影響其他部分效力,。求案情完善,。

　　(2)乙銀行是否能對甲公司已出售的用于抵押的數(shù)控機床行使抵押權?說明理由。

　　【東奧參考意見】不能,，機床抵押未經登記,，乙銀行的抵押權不能對抗善意第三人。

　　(3)甲公司將數(shù)控機床出售給丁公司和戊公司的合同是否有效?說明理由,。

　　【東奧參考意見】甲丁,、甲戊之間的合同效力不受一物二賣情節(jié)的影響。

　　(4)丁公司能否以其擁有對數(shù)控機床所有權要求戊公司歸還?說明理由,。

　　【東奧參考意見】不能,。在普通動產一物二賣情形下，所有權確認遵循“交付——付款——訂合同”,，機床已向戊交付,，先行受領交付的戊有權請求確認所有權已轉移。(P93)

　　(5)戊可否向乙,、丙,、丁追償。

　　【東奧參考意見】求補充,，沒對呀，戊要追償什么呢?機床在他手上呢

　　(6)可以在不對建設用地行使抵押權的時候直接讓丙承擔全部保證責任不?

　　【東奧參考意見】在當事人沒有特殊約定的情況下,，不能直接要求丙承擔保證責任,。根據(jù)規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保,，又有人的擔保的,，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權,，沒有約定或者約定不明確的,，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就物的擔保實現(xiàn)債權,。(P82)

　　5,、2011年10月2日，A公司向B公司購買30臺單價為20萬元的貨車,，雙方約定A公司在B公司交貨后半年內支付購車款,。對此，A公司以其擁有的通過無償劃撥方式取得一塊國有建設用地使用權進行抵押擔保,，并辦理了抵押登記,。B公司于2011年10月18日交貨，雙方于次日辦理了轉讓登記,。

　　之后A公司在該土地上建造辦公樓,，并已該辦公樓作為抵押,，向C銀行申請貸款300萬元，期限1年,，雙方辦理了抵押登記,。

　　A公司將貨車租賃給乙公司，雙方約定租期為3年,，但未采用書面方式,。后A將其中的20臺貨車轉讓給丙。丙找到乙公司,，稱貨車已轉讓,，讓乙公司直接向其支付租金。乙公司以“丙不是出租人”為由,，拒絕支付租金,，經過丙催收后仍不支付。隨后丙再次找到乙,，提出解除合同,，并請乙立刻交回貨車。乙以“A公司轉讓貨車沒有通知,，侵犯了優(yōu)先購買權”為由,，拒絕返還。

　　2012年,，A公司到期未支付貨車價款,，B公司向人民法院起訴，請求實現(xiàn)抵押權,。法院強制執(zhí)行中,，將A公司的土地及辦公樓一并拍賣，共得拍賣價款1200萬元,，其中辦公樓拍賣得款350萬元,。土地管理部門提出，該拍賣價款應當先行補繳土地出讓金650萬元,，C銀行主張就辦公樓拍賣價款350萬元享有優(yōu)先受償權,。

　　問題：

　　1、A公司何時取得貨車的所有權?并說明理由

　　【東奧參考意見】A公司于2011年10月18日取得貨車所有權,。根據(jù)規(guī)定,，動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力,，但法律另有規(guī)定的除外,。(P39)

　　2、A與乙簽訂的租賃合同是否因為未采用書面形式而無效?并說明理由

　　【東奧參考意見】租賃合同不因未受用書面形式而無效,，但該租賃關系應視為不定期租賃,。根據(jù)規(guī)定,，租賃期限6個月以上的，合同應當采用書面形式,，當事人未采用書面形式的,，視為不定期租賃。

　　3,、乙公司是否有權拒絕向丙支付租金?并說明理由

　　【東奧參考意見】如果沒有其他特殊案情,，乙拒付不正確。兩個依據(jù)：(1)買賣不破租賃;(2)法定孳息,，當事人有約定的,，按約定取得，沒有約定或約定不明確的,，按交易習慣取得(租賃的情況下,，所有權人要租金是習慣)。

　　4,、丙提出解除租賃合同是否符合法律規(guī)定?并說明理由

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定,，由于買賣不破租賃，丙作為租賃合同新的一方當事人,，在承租人拒付租金,，經催告仍不支付，可以解除合同,。

　　5,、乙是否有權提出“轉讓貨車侵犯了其優(yōu)先購買權”的抗辯?并說明理由

　　【東奧參考意見】乙無權提出該抗辯。只有“房屋”的承租人有優(yōu)先購買權,，其他標的的承租人不享有優(yōu)先購買權。(P100)

　　6,、土地管理部門提出該拍賣價款應當先行補繳土地出讓金650萬元是否符合規(guī)定?并說明理由

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定,，拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，應當依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款項,，抵押權人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權,。(P56)

　　7、B公司就拍賣價款享有優(yōu)先受償權的金額為多少?

　　【東奧參考意見】優(yōu)先受償?shù)慕痤~=1200-650-350=200(萬元)

　　6,、地王集團擁有46%的股份

　　債權人以天翼股份未到期清償債務為由向人民法院申請破產,，天翼股份提出異議說只是由于資產不能變現(xiàn)所以暫時不能清償，但凈資產是正值,，人民法院駁回異議,，受理破產申請。問人民法院駁回異議是否符合法律規(guī)定,。

　　【東奧參考意見】人民法院駁回異議符合規(guī)定,。因資金嚴重不足或者財產不能變現(xiàn)等原因,，無法清償債務的，屬于“明顯缺乏清償能力”,，債權人申請破產只需證明債務人不能清償?shù)狡趥鶆�,，且明顯缺乏清償能力。

　　人民法院受理期間,，地王集團申請破產重整,，問地王集團的申請符不符合法律規(guī)定

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定，債權人申請對債務人進行破產清算的,，在人民法院受理破產申請后,、宣告?zhèn)鶆杖似飘a前，債務人或者出資額占債務人注冊資本1/10以上的出資人,，可以向人民法院申請重整,，其他債權人也可以申請對債務人進行重整。(P287)

　　人民法院接受重整,，指定李某(天翼股份總經理)在管理人監(jiān)督下經營管理公司,，問人民法院的作法符不符合法律規(guī)定

　　【東奧參考意見】初步意見是符合規(guī)定。求一點補充,，案情不可能是人民法院“主動指定”的吧?

　　某個抵押權人要求行使抵押權被李某拒絕,，李某的行為是否符合法律規(guī)定

　　【東奧參考意見】案情不大豐滿呀?求補充。初步意見是李某的行為符合規(guī)定,，重整期間,，一般情況下，擔保權受限,。

　　重大資產重組的細節(jié)忘了,。。,。

　　【東奧參考意見】求求求補充!!!

　　最后一問是天翼股份是否還符合上市條件(收購人持有天翼股份76%的股份)

　　【東奧參考意見】天翼的股本是多少?股本未超過4億元的話,，就是不符合上市條件的。

　　【天翼地王案情補充】

　　天翼資產2億元,，申報債權1.9億元,。

　　重組草案：天翼所有股東轉讓46%給丁公司，定向增發(fā)1億股給丁公司,，丁公司旗下戊公司轉給天翼,，戊公司股權估值3億元，之前年度因能源價格下跌虧損,。重組后丁持有76%股份,。

　　法院將重組草案交證監(jiān)會會商(好像是???)上面的意見是收購的資產不符合規(guī)定，重組后不符合上市條件

　　最后三問是：交證監(jiān)會會商合法否?收購資產不符規(guī)定的說法正確否?重組后不符上市條件的說法正確否?

　　【東奧參考意見】

　　1,、看上面描述應當是構成借殼上市啦,，3億元/2億元大于,，戊公司應當最近3年穩(wěn)定，最近兩個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣2000萬元,。戊公司如果前一年度虧損,，則“意見”說收購的資產不符合規(guī)定是合法的。(P239)

　　2,、看案情,，應該是觸發(fā)收購義務了，啟動會商機制是對的,。這是今年新增,。(P292)

　　7、2011年7月20日,，A上市公司,，董事9人，4人出席,，1人書面委托董事長投票,，決議通過罷去甲總經理職務

　　甲離職后，于2012年1月15日出售持所持有的A公司股票2萬股

　　甲舉報上市公司： 1,、董事會決議：為董事提供低息借款買房;2,、為控股公司D公司提供擔保，未披露信息

　　證監(jiān)會調查,，確認A公司虛假信息披露,，對A公司罰款若干，對董事長乙罰款若干,，對獨立董事丙罰款若干,，乙和丙提出辯解，證監(jiān)會未采納,。董事長的是說根據(jù)實際控制人的意思進行的擔保 自己并無法作出決定. 一個說自己是獨立董事 不參與公司經營決策,。

　　周某在公司成立時投資，目前還持有股票損失10萬;鄭某以自己是擔保時買入,，甲舉報前賣出，損失1萬;劉某(不記得具體名字了)在擔保后買入,，在甲舉報后,，證監(jiān)會立案調查前賣出，損失1萬;問三人能否就證券民事?lián)p害獲得賠償

　　問題

　　1,、召開董事會是否合法

　　【東奧參考意見】符合規(guī)定,。(1)股份有限公司董事會會議應當有過半數(shù)的董事出席方可舉行。(2)董事因故不能出席董事會會議的,，可以書面委托其他董事代為出席,。

　　2,、董事會無正當理由免職A是否合法

　　【東奧參考意見】初步意見是免職合法，但求大家補充……大家可以看看教材150頁,，這個題是不是指導案例10號的翻版

　　3,、甲賣出股票是否合法

　　【東奧參考意見】總經理甲離職后6個月內賣出其所持有的A公司股票的行為不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定,，董事,、監(jiān)事、高級管理人員離職后半年內,，不得轉讓其所持有的本公司股份,，但因司法強制執(zhí)行、繼承,、遺贈,、依法分割財產等導致股份變動的除外。(P156)

　　4,、董事會決議借款是否合法

　　【東奧參考意見】非法,。股份有限公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事,、高管提供借款,。(P133)

　　5、證監(jiān)會處罰乙和丙,，乙和丙的抗辯理由是否成立

　　【東奧參考意見】乙丙的抗辯理由均不成立,。理由見教材244頁第2段“不得單獨作為不予處罰情形”。

　　6,、投資者三人可否獲得賠償

　　【東奧參考意見】周某不能獲得賠償,。投資者要獲得賠償，買入時間段應為虛假陳述實施日及以后,，至揭露日或者更正日之前,。(P245)

　　鄭某不能獲得賠償。投資者要獲得賠償,，應符合“虛假陳述揭露日或者更正日及以后,，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產生虧損,�,！编嵞吃诩着e報前就已經賣出了。(P245)

　　劉某的問題求案情細化……還有沒有其他情節(jié),，如甲的舉報是不是已經為公眾所知,、媒體披露等。

　　8、12年12月17日A公司申請本公司破產被受理,，

　　1)A為B欠擔保,，B欠C100萬還是1000萬(記不到了)，擔保物賣了850萬(或者85),，還差150(或者15)萬,，問還可以找C還可以就剩下的150萬找A償還不

　　【東奧參考意見】按1000萬元說吧，這里是不能申報債權的,，因為債務人A只是擔保人,，不足的150萬元只能繼續(xù)向主債務人B追償。

　　2)A承租人,，D出租人,， A(A公司自己，而非管理人)無權處分D公司一臺設備,，E善意,，支付對價，已交付,，D能否向E主張交回設備?如果不能,，D能否向A申報債權?

　　【東奧參考意見】1)D不能請求返還，E有權主張善意取得;(2)D可以申報債權,。

　　3)A出租人,，F(xiàn)承租人，長期租賃合同5年,，租賃物為房屋,。管理人能否解除合同

　　【東奧參考意見】不能解除。除嚴重影響無法分別處分的破產財產變價等特殊情況,，對于破產企業(yè)對外出租不動產的合同如房屋租賃合同,，管理人未得到對方同意不得任意解除合同;在變價破產財產時，房屋可以帶租約出售,，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權,。(P263)

　　4)12年12月20日，G公司從劉某處以15萬買入價值29萬債權,，能否申報30萬債務抵消

　　【東奧參考意見】初步意見：不得抵銷,。債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的，不得抵銷,。

　　5)

　　A公司破產前欠繳電費,，供電局要求其清償，在破產申請受理前A公司已清償,，管理人請求撤銷，是否可以?

　　【東奧參考意見】不可以,。債務人為維系基本生產的需要支付必要的水費,、電費,、購買原材料等，或者支付勞動報酬,、人身損害賠償金,，對這些支付管理人請求撤銷的，人民法院應不予支持,。(P272)

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