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每日一考點(diǎn)：虛假陳述和內(nèi)幕交易

一,、虛假陳述

(一)虛假陳述的行為形態(tài)

1.不正當(dāng)披露

信息披露義務(wù)人未按照法定的信息披露期限,、方式等要求及時(shí),、公平披露信息，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成未按照規(guī)定披露信息的信息披露違法行為(也稱(chēng)“不正當(dāng)披露”),。

2.虛假記載

信息披露義務(wù)人在信息披露文件中對(duì)所披露內(nèi)容進(jìn)行不真實(shí)記載,，包括發(fā)生業(yè)務(wù)不入賬、虛構(gòu)業(yè)務(wù)入賬,、不按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行會(huì)計(jì)核算和編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告,，以及其他在信息披露中記載的事實(shí)與真實(shí)情況不符的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成所披露的信息有虛假記載的信息披露違法行為,。

3.誤導(dǎo)性陳述

信息披露義務(wù)人在信息披露文件中或者通過(guò)其他信息發(fā)布渠道,、載體，作出不完整,、不準(zhǔn)確陳述,，致使或者可能致使投資者對(duì)其投資行為發(fā)生錯(cuò)誤判斷的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成所披露的信息有誤導(dǎo)性陳述的信息披露違法行為,。

4.重大遺漏

信息披露義務(wù)人在信息披露文件中未按照法定重大事件或者重要事項(xiàng)信息披露要求披露信息,，遺漏重大事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成所披露的信息有重大遺漏的信息披露違法行為,。

(二)行政責(zé)任

1.證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的信息披露違法責(zé)任

證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé),，所制作、出具的文件有虛假記載,、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的,，責(zé)令改正，沒(méi)收業(yè)務(wù)收入,，暫?；蛘叱蜂N(xiāo)證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可，并處以業(yè)務(wù)收入1倍以上5倍以下的罰款,。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,，撤銷(xiāo)證券從業(yè)資格，并處以3萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款,。(2017年案例分析題)

2.發(fā)行人,、上市公司等信息披露義務(wù)人的信息披露違法責(zé)任

(1)基本規(guī)定

發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息,，或者所披露的信息有虛假記載,、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正,，給予警告,，并處以30萬(wàn)元以上60萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,，并處以3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款,。

(2)針對(duì)個(gè)人責(zé)任的具體解釋

①發(fā)行人,、上市公司等信息披露義務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員：應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員承擔(dān)行政責(zé)任,，但其能夠證明已盡忠實(shí),、勤勉義務(wù)，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外,。(2017年案例分析題)

②發(fā)行人,、上市公司等信息披露義務(wù)人董事、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員之外的其他人員：如果確有證據(jù)證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關(guān)系,，應(yīng)當(dāng)視情形認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員。

(3)控股股東,、實(shí)際控制人

發(fā)行人,、上市公司等信息披露義務(wù)人的控股股東、實(shí)際控制人：如有證據(jù)證明其存在指使發(fā)行人,、上市公司從事虛假陳述行為的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信息披露違法責(zé)任(30萬(wàn)元以上60萬(wàn)元以下的罰款);發(fā)行人、上市公司等信息披露義務(wù)人的控股股東,、實(shí)際控制人是法人的,，其負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員(3萬(wàn)元以上30萬(wàn)元以下的罰款)。

【提示】控股股東,、實(shí)際控制人直接授意,、指揮從事信息披露違法行為，或者隱瞞應(yīng)當(dāng)披露信息,，不告知應(yīng)當(dāng)披露信息的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定控股股東、實(shí)際控制人指使從事信息披露違法行為,。

3.抗辯成立

4.抗辯不成立——不得單獨(dú)作為不予處罰的情形認(rèn)定

(1)不直接從事經(jīng)營(yíng)管理(VS未直接參與信息披露違法行為——從輕或減輕行政處罰);

(2)能力不足,、無(wú)相關(guān)職業(yè)背景;(2017年案例分析題)

(3)任職時(shí)間短,、不了解情況;

(4)相信專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)或者專(zhuān)業(yè)人員出具的意見(jiàn)和報(bào)告;

(5)受到股東,、實(shí)際控制人控制或者其他外部干預(yù)(VS由于不可抗力,、失去人身自由等無(wú)法正常履行職責(zé)——不予處政處罰),。(2016年案例分析題)

(三)刑事責(zé)任

《刑法》分別針對(duì)發(fā)行時(shí)虛假陳述行為和上市公司的虛假陳述行為，規(guī)定了兩種不同的罪名：欺詐發(fā)行股票,、債券罪和違規(guī)披露,、不披露重要信息罪。

(四)民事賠償責(zé)任

1.賠不賠?——虛假陳述行為與投資損失是否存在因果關(guān)系

(1)投資者的證明責(zé)任

投資人(原告)具有以下情形的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：(2017年,、2016年案例分析題)

①投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券;

②投資人在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買(mǎi)入該證券;

③投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后,，因賣(mài)出該證券發(fā)生虧損,，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。

【提示1】虛假陳述實(shí)施日的認(rèn)定

【提示2】虛假陳述揭露日的認(rèn)定：①監(jiān)管機(jī)關(guān)有關(guān)立案稽查的消息，可以作為揭露日的標(biāo)志;②媒體揭露行為是否可以作為虛假陳述揭露日,，可與相關(guān)股票是否停牌掛鉤,，其引起價(jià)格急劇波動(dòng)導(dǎo)致其停牌的，則可以認(rèn)定其揭露行為的時(shí)日為虛假陳述揭露日,。

【提示3】虛假陳述更正日,，是指虛假陳述行為人在中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)指定披露證券市場(chǎng)信息的媒體上，自行公告更正虛假陳述并按規(guī)定履行停牌手續(xù)之日,。

(2)上市公司的證明責(zé)任

被告舉證證明原告具有以下情形的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定虛假陳述與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：

①在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣(mài)出證券;(2017年案例分析題)

②在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資;(2017年案例分析題)

③明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資;

④損失或者部分損失是由證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素所導(dǎo)致;

⑤屬于惡意投資、操縱證券價(jià)格的,。

2.誰(shuí)來(lái)賠?

3.賠多少?——實(shí)際損失

(1)虛假陳述行為人在證券市場(chǎng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍,，以投資人因虛假陳述而實(shí)際發(fā)生的損失為限,。

(2)投資人實(shí)際損失包括：投資差額損失;投資差額損失部分的傭金和印花稅。

(3)投資人持股期間基于股東身份取得的收益,，包括紅利,、紅股、公積金轉(zhuǎn)增所得的股份以及投資人持股期間出資購(gòu)買(mǎi)的配股,、增發(fā)股和轉(zhuǎn)配股,，不得沖抵虛假陳述行為人的賠償金額。

二,、內(nèi)幕交易行為

1.基本規(guī)定

在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi),，內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的人，不得買(mǎi)賣(mài)該公司的證券,，或者泄露,、或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券，否則構(gòu)成內(nèi)幕交易行為,。(2018年案例分析題)

2.內(nèi)幕信息敏感期

內(nèi)幕交易只能發(fā)生在內(nèi)幕信息產(chǎn)生至公開(kāi)之間的這段時(shí)間內(nèi),，這段時(shí)間被稱(chēng)為“內(nèi)幕信息的敏感期”。

【提示1】重大事件的發(fā)生時(shí)間,、內(nèi)幕信息中“計(jì)劃”,、“方案”等的形成時(shí)間應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí)。影響內(nèi)幕信息形成的動(dòng)議,、籌劃,、決策或者執(zhí)行人員，其動(dòng)議,、籌劃,、決策或者執(zhí)行初始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為內(nèi)幕信息的形成之時(shí),。(2018年案例分析題)

【提示2】?jī)?nèi)幕信息的公開(kāi),，是指內(nèi)幕信息在國(guó)務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的報(bào)刊,、網(wǎng)站等媒體披露,。

3.內(nèi)幕信息

(1)應(yīng)提交臨時(shí)報(bào)告的重大事件;

(2)公司分配股利或者增資的計(jì)劃;

(3)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化;

(4)公司債務(wù)擔(dān)保的重大變更;

(5)公司營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報(bào)廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的30%;

(6)公司董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任;

(7)上市公司收購(gòu)的有關(guān)方案;

(8)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息。

4.內(nèi)幕信息知情人員

(1)發(fā)行人的董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員;

(2)持有公司5%以上股份(不計(jì)優(yōu)先股)的股東及其董事,、監(jiān)事、高級(jí)管理人員,。公司的實(shí)際控制人及其董事,、監(jiān)事、高級(jí)管理人員;

(3)發(fā)行人控股的公司及其董事,、監(jiān)事、高級(jí)管理人員;

(4)由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員(例如,，負(fù)責(zé)內(nèi)幕信息相關(guān)文件文印工作的秘書(shū),、看到中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司立案調(diào)查通知的收發(fā)室人員);

(5)中國(guó)證監(jiān)會(huì)工作人員以及由于法定職責(zé)對(duì)證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員;

(6)保薦人,、承銷(xiāo)的證券公司,、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu),、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員;

(7)中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他人,。

5.非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員

(1)利用竊取、騙取,、套取,、竊聽(tīng)、利誘,、刺探或者私下交易等手段獲取內(nèi)幕信息的,。

(2)內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關(guān)系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi),，從事或者明示,、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券,、期貨交易,，相關(guān)交易行為明顯異常，且無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源的,。

(3)在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi),，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、接觸,，從事或者明示,、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券,、期貨交易,，相關(guān)交易行為明顯異常，且無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源的,。

6.內(nèi)幕交易行為的基本行為形態(tài)

(1)自己買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券;

(2)建議他人買(mǎi)賣(mài)相關(guān)證券;

(3)自己未買(mǎi)賣(mài)，也未建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券，但將內(nèi)幕信息泄露給他人,，接受內(nèi)幕信息者依此買(mǎi)賣(mài)證券的,。

7.內(nèi)幕交易行為的推定

(1)監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供的證據(jù)能夠證明以下情形之一，且被處罰人不能作出合理說(shuō)明或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動(dòng)的,，人民法院可以確認(rèn)被訴處罰決定認(rèn)定的內(nèi)幕交易行為成立：

①內(nèi)幕信息知情人,，進(jìn)行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動(dòng);

②內(nèi)幕信息知情人的配偶、父母,、子女以及其他有密切關(guān)系的人,，其證券交易活動(dòng)與該內(nèi)幕信息基本吻合;(2015年、2014年案例分析題)

③因履行工作職責(zé)知悉上述內(nèi)幕信息并進(jìn)行了與該信息有關(guān)的證券交易活動(dòng);

④非法獲取內(nèi)幕信息,，并進(jìn)行了與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券交易活動(dòng);

⑤內(nèi)幕信息公開(kāi)前與內(nèi)幕信息知情人或知曉該內(nèi)幕信息的人聯(lián)絡(luò),、接觸，其證券交易活動(dòng)與內(nèi)幕信息高度吻合,。(2014年案例分析題)

(2)當(dāng)事人如果想否認(rèn)內(nèi)幕交易行為的存在,，就必須負(fù)有舉證責(zé)任;對(duì)其在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事的相關(guān)證券買(mǎi)賣(mài)行為作出合理說(shuō)明或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動(dòng)的可能。

8.短線交易(2018年案例分析題)

上市公司董事,、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份5%以上的股東,，將其持有的該公司的股票在買(mǎi)入后6個(gè)月內(nèi)賣(mài)出，或者在賣(mài)出后6個(gè)月內(nèi)又買(mǎi)入,，由此所得收益歸該公司所有,，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益;公司董事會(huì)不執(zhí)行上述規(guī)定的,，其他股東有權(quán)要求董事會(huì)在30日內(nèi)執(zhí)行;公司董事會(huì)不按照規(guī)定執(zhí)行的，負(fù)有責(zé)任的董事依法承擔(dān)連帶責(zé)任,。

【提示1】證券公司因包銷(xiāo)購(gòu)入售后剩余股票而持有5%以上股份的，賣(mài)出該股票不受6個(gè)月時(shí)間限制,。

【提示2】“買(mǎi)入后6個(gè)月內(nèi)賣(mài)出”是指最后一筆買(mǎi)入時(shí)點(diǎn)起算6個(gè)月內(nèi)賣(mài)出的;“賣(mài)出后6個(gè)月內(nèi)又買(mǎi)入”是指最后一筆賣(mài)出時(shí)點(diǎn)起算6個(gè)月內(nèi)又買(mǎi)入的。

每日習(xí)題

【單選題】甲為某上市公司董事,。2018年1月8日和22日,，甲通過(guò)其配偶的證券賬戶(hù)，以20元/股和21元/股的價(jià)格,，先后買(mǎi)入本公司股票2萬(wàn)股和4萬(wàn)股,。同年7月9日,，甲以22元/股的價(jià)格將6萬(wàn)股全部賣(mài)出,。根據(jù)證券法律制度的規(guī)定,，甲通過(guò)上述交易所得收益中，應(yīng)當(dāng)歸入公司的金額是(　　),。

A.2萬(wàn)元

B.4萬(wàn)元

C.6萬(wàn)元

D.0

【答案】B

【解析】(1)自最后一筆買(mǎi)入時(shí)間(1月22日)至賣(mài)出時(shí)間(7月9日)不足6個(gè)月,，存在短線交易行為;(2)自7月9日倒推6個(gè)月內(nèi)買(mǎi)入數(shù)量?jī)H為4萬(wàn)股，說(shuō)明7月9日賣(mài)出的6萬(wàn)股中,，有2萬(wàn)股買(mǎi)入時(shí)間距7月9日已經(jīng)超過(guò)6個(gè)月,，該2萬(wàn)股不構(gòu)成短線交易。因此,，應(yīng)歸公司所有的金額=所得收益=4萬(wàn)股×(22-21)元/股=4萬(wàn)元,。

——以上注會(huì)考試相關(guān)考點(diǎn)和習(xí)題內(nèi)容選自《黃潔洵基礎(chǔ)班》

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