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每日一考點(diǎn)：借款合同和民間借貸

一,、借款合同

(一)借款合同概述

1.生效要件

(1)金融機(jī)構(gòu)貸款或其他主體貸款的借款合同是諾成合同;

(2)自然人之間的借款合同是實(shí)踐合同,，自出借人提供借款時(shí)生效;具有下列情形之一的，可以認(rèn)為構(gòu)成“出借人提供借款”,，合同生效：

①以現(xiàn)金支付的,，自借款人收到借款時(shí);

②以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)等形式支付的,，自資金到達(dá)借款人賬戶(hù)時(shí);

③以票據(jù)交付的,，自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時(shí);

④出借人將特定資金賬戶(hù)支配權(quán)授權(quán)給借款人的，自借款人取得對(duì)該賬戶(hù)實(shí)際支配權(quán)時(shí);

⑤出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實(shí)際履行完成時(shí),。

(3)除自然人之間的借款合同外,，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時(shí)生效的，人民法院應(yīng)予支持,，但當(dāng)事人另有約定或法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

2.借款合同履行的結(jié)果是轉(zhuǎn)移了貨幣的所有權(quán),，而非貨幣的使用權(quán),。

【相關(guān)鏈接】定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移,。

(二)借款合同的一般規(guī)定

1.借款人未按照約定的借款用途使用借款的,，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同,。

2.在借款合同中,，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除;利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息,。(2017年案例分析題)

3.借款期限

對(duì)借款期限沒(méi)有約定或者約定不明確,，依照《合同法》的有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時(shí)返還;貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還,。

4.提前償還

借款人提前償還借款的,，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息,。

二,、民間借貸合同

1.什么是民間借貸合同?

民間借貸是指自然人,、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為,。經(jīng)金融監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu),，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不屬于民間借貸,。

2.民間借貸案件的管轄

(1)根據(jù)民事訴訟普通管轄和特殊管轄的規(guī)定,，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地法院管轄,。

(2)借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確,，事后未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的,，以接受貨幣一方所在地為合同履行地,。

3.涉嫌犯罪的民間借貸合同效力及擔(dān)保人的民事責(zé)任

(1)借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪,，當(dāng)事人提起民事訴訟的,，民間借貸合同并不當(dāng)然無(wú)效。除非存在如下情形之一：

①存在《合同法》第52條規(guī)定的無(wú)效情形;

②套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人,，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

③以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利,，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

④出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的;

⑤違背社會(huì)公序良俗的;

⑥其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的,。

(2)擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由,，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力,、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度,，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。

【相關(guān)鏈接】(1)主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效,，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的,，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人,、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的,，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/2,。(2)主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效,，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)則不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的1/3,。

4.企業(yè)間借貸合同,、企業(yè)內(nèi)部集資合同的效力

(1)企業(yè)間借貸合同是指法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同,。

(2)企業(yè)內(nèi)部集資合同是指法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過(guò)借款形式向職工籌集資金,，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)簽訂的民間借貸合同,。

(3)上述兩類(lèi)合同的效力認(rèn)定

上述兩類(lèi)合同原則上有效,，除非存在如下情形之一：

①存在《合同法》第52條規(guī)定的無(wú)效情形;

②套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

③以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利,，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

④出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的;

⑤違背社會(huì)公序良俗的;

⑥其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的,。

5.互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺(tái)的法律責(zé)任

(1)借貸雙方通過(guò)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)形成借貸關(guān)系,，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請(qǐng)求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的,，人民法院不予支持,。

(2)網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者通過(guò)網(wǎng)頁(yè)、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保,，出借人請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。

6.法定代表人在民間借貸合同中的責(zé)任

(1)企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同,，出借人,、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項(xiàng)用于企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人個(gè)人使用，出借人可以要求將企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人列為共同被告或者第三人,。

(2)企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個(gè)人名義與出借人簽訂民間借貸合同,，所借款項(xiàng)用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，出借人可以請(qǐng)求企業(yè)與個(gè)人共同承擔(dān)責(zé)任,。

7.民間借貸與買(mǎi)賣(mài)合同混合時(shí)的處理規(guī)則

(1)不認(rèn)定為買(mǎi)賣(mài)合同

當(dāng)事人以簽訂買(mǎi)賣(mài)合同作為民間借貸合同的擔(dān)保,，借款到期后借款人不能還款，出借人請(qǐng)求履行買(mǎi)賣(mài)合同的,，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理,，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人拒絕變更的,，人民法院裁定駁回起訴,。

(2)買(mǎi)賣(mài)合同標(biāo)的物視為民間借貸合同擔(dān)保物處理

按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢(qián)債務(wù),，出借人可以申請(qǐng)拍賣(mài)買(mǎi)賣(mài)合同標(biāo)的物,，以?xún)斶€債務(wù)。就拍賣(mài)所得的價(jià)款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償,。

8.民間借貸的借期內(nèi)利息

(1)借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的,，人民法院不予支持,。

(2)約定不明

①自然人之間借貸對(duì)利息約定不明,，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持,。

②除自然人之間借貸的外,，借貸雙方對(duì)借貸利息約定不明，出借人主張利息的,，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容,，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣,、市場(chǎng)利率等因素確定利息,。

(3)約定了利率

①借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的,，人民法院應(yīng)予支持,。(2018年案例分析題)

②借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效,。借款人請(qǐng)求出借人返還已支付的超過(guò)年利率36%部分的利息的,，人民法院應(yīng)予支持。

民間借貸借期內(nèi)利息

【相關(guān)鏈接】自2013年7月20日起,，我國(guó)全面放開(kāi)金融機(jī)構(gòu)貸款利率管制，除個(gè)人住房貸款利率浮動(dòng)區(qū)間暫不調(diào)整外,，金融機(jī)構(gòu)其他貸款利率不再設(shè)上下限,。(2017年案例分析題)

9.民間借貸的逾期利率

(1)借貸雙方對(duì)逾期利率有約定的，從其約定,，但以不超過(guò)年利率24%為限,。

(2)借貸雙方未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區(qū)分不同情況處理：

①既未約定借期內(nèi)的利率,，也未約定逾期利率,，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持;

②約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率,，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的,，人民法院應(yīng)予支持。

民間借貸的逾期利息

(3)逾期利率與違約責(zé)任

出借人與借款人既約定了逾期利率,，又約定了違約金或者其他費(fèi)用，出借人可以選擇主張逾期利息,、違約金或者其他費(fèi)用,，也可以一并主張，但總計(jì)超過(guò)年利率24%的部分,，人民法院不予支持,。

10.民間借貸合同涉及保證的處理

(1)一般保證下，保證人的訴訟地位

①兩個(gè)一起告：可以,，但責(zé)任有先后

一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的,，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí),，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

②只告保證人：應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告

保證人為借款人提供一般保證,，出借人僅起訴保證人的,，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告。

③只告借款人：可以

出借人僅起訴借款人的,，人民法院可以不追加保證人為共同被告,。

(2)連帶保證下，保證人的訴訟地位

①連帶責(zé)任保證的債權(quán)人可以將債務(wù)人或者保證人作為被告提起訴訟,，也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提起訴訟,。

②只告借款人：可以

保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的,，人民法院可以不追加保證人為共同被告,。

③只告保證人：可以追加借款人為共同被告

出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告,。

④債務(wù)人對(duì)債權(quán)人提起訴訟,，債權(quán)人提起反訴的,，保證人可以作為第三人參加訴訟,。

11.民間借貸復(fù)利且連續(xù)多次重新出具債權(quán)憑證

(1)本金的認(rèn)定

借貸雙方對(duì)前期借款本息結(jié)算后將利息計(jì)入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證：

①如果前期利率沒(méi)有超過(guò)年利率24%,，重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可認(rèn)定為后期借款本金;超過(guò)部分的利息不能計(jì)入后期借款本金,。

②約定的利率超過(guò)年利率24%,，當(dāng)事人主張超過(guò)部分的利息不能計(jì)入后期借款本金的,，人民法院應(yīng)予支持,。

(2)利息的認(rèn)定

借款人在借款期間屆滿(mǎn)后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和,，不能超過(guò)最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù),，以年利率24%計(jì)算的整個(gè)借款期間的利息之和,。出借人請(qǐng)求借款人支付超過(guò)部分的，人民法院不予支持,。

每日習(xí)題

【單選題】甲公司通過(guò)乙互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺(tái)向丙公司借款30萬(wàn)元,，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng),，年利率28%。乙互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺(tái)在主頁(yè)上標(biāo)明“通過(guò)本平臺(tái)簽訂的借款合同,，本公司保障出借人的本金安全”字樣,。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中,，正確的是(   ),。

A.甲、丙公司屬法人間借貸,，借款合同無(wú)效

B.借款利率高于法定最高利率,，借款合同無(wú)效

C.乙互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺(tái)應(yīng)當(dāng)對(duì)借款本金承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

D.借款利率高于24%的法定最高利率，超出部分利息約定無(wú)效

【答案】C

【解析】(1)選項(xiàng)A：法人之間,、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同，原則上有效,，除非出現(xiàn)法定的無(wú)效情形(例如,，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸，且借款人事先知道或應(yīng)當(dāng)知道的);(2)選項(xiàng)BD：借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%,，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效,，但并不導(dǎo)致借款合同全部無(wú)效;(3)選項(xiàng)C：網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者通過(guò)網(wǎng)頁(yè)、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保的,，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,。

——以上注會(huì)考試相關(guān)考點(diǎn)和習(xí)題內(nèi)容選自《黃潔洵基礎(chǔ)班》

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