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【內(nèi)容導(dǎo)航】

公司的設(shè)立

【所屬章節(jié)】

第六章 公司法律制度

【知識(shí)點(diǎn)】公司法基本概念與制度

公司法基本概念與制度

考點(diǎn)1：有限責(zé)任公司的設(shè)立

1.有限責(zé)任公司由50個(gè)以下股東出資設(shè)立,，允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司,。

2.有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。

【解釋】2013年修訂后的《公司法》取消了“注冊(cè)資本最低限額”和“出資期限”的要求,。法律,、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的,，從其規(guī)定,。

3.公司章程

(1)公司章程對(duì)公司、股東,、董事,、監(jiān)事和高級(jí)管理人員均有約束力。

(2)高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理,、副經(jīng)理,、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員,。

4.公司名稱

設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)首先申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn),，預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個(gè)月。預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動(dòng),，不得轉(zhuǎn)讓。

5.設(shè)立有限責(zé)任公司,，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記,。

6.登記事項(xiàng)

公司的登記事項(xiàng)包括：(1)公司名稱;(2)公司住所;(3)法定代表人姓名;(4)注冊(cè)資本;(5)公司類型;(6)經(jīng)營范圍;(7)營業(yè)期限;(8)有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。

7.登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后,，應(yīng)當(dāng)發(fā)布公司登記公告,。公告后，公司設(shè)立程序即為完成,。

8.公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期,。有限責(zé)任公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書,。

9.有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè),。記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利,。

考點(diǎn)2：股份有限公司的設(shè)立

1.發(fā)起人

股份有限公司的發(fā)起人為2人以上200人以下,，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

【解釋】發(fā)起人既可以是自然人,，也可以是法人;既可以是中國公民,，也可以是外國公民?！豆痉ā凡⑽匆蟆坝邪霐?shù)以上的發(fā)起人為中國公民”,。發(fā)起人是否在中國境內(nèi)有住所，要視其經(jīng)常居住地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地是否在中國境內(nèi),。

2.發(fā)起設(shè)立

股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的,，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。

3.募集設(shè)立

(1)股份有限公司采取募集方式設(shè)立的,，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額,。

(2)股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%;但法律,、行政法規(guī)另有規(guī)定的,，從其規(guī)定。

(3)發(fā)起人,、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后,，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或者創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司的情形外,，不得抽回其股本,。

【解釋】自2014年3月1日起，有限責(zé)任公司的股東和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人實(shí)繳出資時(shí)無須驗(yàn)資，但以募集方式設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起人和認(rèn)股人的出資仍需驗(yàn)資,。

考點(diǎn)3：股東的出資形式

1.股東的義務(wù)

(1)出資義務(wù);

(2)善意行使股權(quán)的義務(wù);

(3)公司出現(xiàn)解散事由后,，股東有組織清算的義務(wù)。

2.股東的出資形式

(1)股東可以用貨幣出資,，也可以用實(shí)物,、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資,。

(2)股東不得以勞務(wù),、信用、自然人姓名,、商譽(yù),、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。(2006年案例分析題)

【解釋】根據(jù)2014年修訂的《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》,，登記機(jī)關(guān)不再要求非貨幣出資必須經(jīng)過“具有評(píng)估資格的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估作價(jià)”,。也就是說，對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)的評(píng)估作價(jià),，可以由股東協(xié)商一致確認(rèn),。

3.事后貶值的

出資人以符合法定條件的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資后，因市場(chǎng)變化或者其他客觀因素導(dǎo)致出資財(cái)產(chǎn)貶值,，公司,、其他股東或者公司債權(quán)人請(qǐng)求該出資人承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任的，人民法院不予支持;當(dāng)事人另有約定的除外,。

4.土地使用權(quán)

出資人以劃撥的土地使用權(quán)或者設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)(如設(shè)定了抵押擔(dān)保)的土地使用權(quán)出資,，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定該出資人未履行出資義務(wù)的,，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān);逾期未辦理或者未解除的,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。

5.登記

(1)已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)

出資人以房屋,、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)出資,，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)的，公司,、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的,，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù);

在指定的期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義務(wù);出資人主張自其實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)給公司使用時(shí)享有相應(yīng)股東權(quán)利的,，人民法院應(yīng)予支持,。

(2)已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用

出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)出資,，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用的,，公司或者其他股東主張其向公司交付,、并在實(shí)際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持,。

6.無權(quán)處分

出資人以其不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資,，當(dāng)事人之間對(duì)于出資行為的效力產(chǎn)生爭(zhēng)議的，人民法院可以參照善意取得制度的規(guī)定予以認(rèn)定,。

7.以債權(quán)出資

債權(quán)人可以將其依法享有的對(duì)在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán),，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。也就是說,，債權(quán)出資目前僅限于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人實(shí)施“債轉(zhuǎn)股”。轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)符合下列情形之一：

(1)債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對(duì)應(yīng)的合同義務(wù),，且不違反法律,、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定;

(2)經(jīng)人民法院生效裁判或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn);

(3)公司破產(chǎn)重整或者和解期間,，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計(jì)劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議,。

8.以股權(quán)出資

股東或者發(fā)起人可以以其持有的在中國境內(nèi)設(shè)立的公司(以下簡(jiǎn)稱“股權(quán)所在公司”)股權(quán)出資。以股權(quán)出資的,，該股權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清楚,、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓,。具有下列情形的股權(quán)不得用作出資：

(1)已被設(shè)立質(zhì)權(quán);

(2)股權(quán)所在公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓;

(3)法律,、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定，股權(quán)所在公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn);

(4)法律,、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的其他情形,。

考點(diǎn)4：股東違反出資義務(wù)的責(zé)任

【解釋】股東違反出資義務(wù)的行為包括“根本未履行出資義務(wù)”、“未全面履行出資義務(wù)”和“抽逃出資”,。

1.抽逃出資的界定

公司成立后,，股東存在下列情形且損害公司權(quán)益的，可以被認(rèn)定為抽逃出資：

(1)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;

(2)制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤進(jìn)行分配;

(3)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;

(4)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為,。

2.全面履行

股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資,，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司依法全面履行出資義務(wù)或者返還出資本息的，人民法院應(yīng)予支持,。

【解釋】有限責(zé)任公司成立后,，股東未按章程規(guī)定繳納出資，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外,，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任,。

3.股東權(quán)利

股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤分配請(qǐng)求權(quán),、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán),、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制,，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持,。

4.股東資格

有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資,，經(jīng)公司催告，在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資,，公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格,，該股東請(qǐng)求確認(rèn)該解除行為無效的，人民法院不予支持,。

5.公司債權(quán)人

(1)未盡出資義務(wù)

①公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任,，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的,，人民法院不予支持。

②股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù),，發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任,。但是，公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后,，可以向被告股東追償,。

(2)抽逃出資

公司債權(quán)人請(qǐng)求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東,、董事,、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任,，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的,，人民法院不予支持。(2017年案例分析題)

6.能否提出訴訟時(shí)效抗辯?

(1)股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資,，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資,，被告股東以訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持,。

(2)公司債權(quán)人的債權(quán)未過訴訟時(shí)效期間,，其請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東承擔(dān)賠償責(zé)任，被告股東以出資義務(wù)或者返還出資義務(wù)超過訴訟時(shí)效期間為由進(jìn)行抗辯的,，人民法院不予支持,。

7.股東未盡出資義務(wù)時(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

(1)有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對(duì)此知道或者應(yīng)當(dāng)知道,，公司請(qǐng)求該股東履行出資義務(wù),、受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持,。公司債權(quán)人依法對(duì)該股東提起承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的訴訟,，同時(shí)請(qǐng)求受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。

(2)受讓人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任后,，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。但是,，當(dāng)事人另有約定的除外,。

考點(diǎn)5：名義股東與實(shí)際出資人

1.名義股東與實(shí)際出資人之間的內(nèi)部約定有效嗎?

(1)實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益,，以名義出資人為名義股東,，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無《合同法》第52條規(guī)定的無效情形,，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效,，實(shí)際出資人可依照合同約定向名義股東主張相關(guān)權(quán)益。

(2)在實(shí)際出資人與名義股東就出資約定合法的情況下,，二者因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的,，人民法院應(yīng)予支持,。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的,，人民法院不予支持,。(2012年案例分析題)

2.實(shí)際出資人想“轉(zhuǎn)正”怎么辦?

如果實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東,、簽發(fā)出資證明書,、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的,，人民法院不予支持,。(2012年案例分析題)

3.名義股東“犯壞”怎么辦?

名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分,，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由,，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照《物權(quán)法》第106條(善意取得制度)的規(guī)定處理,。只要受讓方構(gòu)成善意取得,，交易的股權(quán)可以最終為其所有。但是,，名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失,，實(shí)際出資人請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持,。

4.如何面對(duì)公司的債權(quán)人?

如果公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由,，請(qǐng)求其對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任,，股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持,。但是,，名義股東在承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持,。

5.“被股東”了怎么辦?

如果冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的，冒名登記行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;公司,、其他股東或者公司債權(quán)人以未履行出資義務(wù)為由,，請(qǐng)求被冒名登記的股東承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任或者對(duì)公司債務(wù)不能清償部分的賠償責(zé)任的，人民法院不予支持,。

考點(diǎn)6：公司設(shè)立階段的債務(wù)

1.合同之債

(1)以發(fā)起人的名義訂立合同

發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義與他人訂立合同,，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，合同相對(duì)人有權(quán)選擇請(qǐng)求該發(fā)起人或者成立后的公司承擔(dān)合同義務(wù),。

(2)以公司的名義訂立合同

發(fā)起人為設(shè)立公司以設(shè)立中公司的名義與他人訂立合同,，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，公司成立后自動(dòng)承擔(dān)該合同義務(wù),。公司未成立,，則單一發(fā)起人獨(dú)自承擔(dān)設(shè)立所產(chǎn)生的債務(wù);發(fā)起人為數(shù)人的，連帶承擔(dān)債務(wù),。

2.侵權(quán)之債

(1)公司成立的

發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害,，公司成立后，受害人請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持,。

(2)公司未成立

發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司未成立,，受害人請(qǐng)求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,，人民法院應(yīng)予支持。

(3)公司或者無過錯(cuò)的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后,，可以向有過錯(cuò)的發(fā)起人追償,。

3.公司設(shè)立失敗的責(zé)任承擔(dān)

(1)公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任,。部分發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后,，請(qǐng)求其他發(fā)起人分擔(dān)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任;沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的,，按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任;沒有約定出資比例的,，按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。

(2)因部分發(fā)起人的過錯(cuò)導(dǎo)致公司未成立,，其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)的,，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)情況,，確定過錯(cuò)一方的責(zé)任范圍。

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(注：以上內(nèi)容選自郭守杰老師《經(jīng)濟(jì)法》授課講義)

(本文為東奧會(huì)計(jì)在線原創(chuàng)文章,，僅供考生學(xué)習(xí)使用,，禁止任何形式的轉(zhuǎn)載)