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抵押期間不動產(chǎn)出租屬于有權(quán)還是無權(quán)處分,？

如果甲以其不動產(chǎn)或動產(chǎn)抵押給乙那么在抵押期間甲將其不動產(chǎn)出租是屬于有權(quán)處分還是無權(quán)處分呢,？如果是出賣,，那甲屬于有權(quán)處分還是無權(quán)處分呢,？

合同的擔保抵押權(quán) 2019-10-12 22:45:02

問題來源：

（2013年）
2011年10月12日,，甲公司與乙銀行簽訂合同,，借款3000萬元用于技術(shù)改造，期限3年,。甲公司以所屬10臺數(shù)控機床向乙銀行提供抵押擔保,，但未辦理抵押登記。同時,，應乙銀行的要求,，丙公司為甲公司的前述債務向乙銀行提供了連帶責任保證，但未約定與抵押擔保的責任承擔順序,。
后因甲公司廠房坍塌,，抵押的9臺數(shù)控機床毀損，僅1臺幸存,。經(jīng)乙銀行請求，甲公司又將所屬一幅建設用地的使用權(quán)抵押給乙銀行,，為所欠乙銀行3000萬元借款提供擔保,。為此，雙方于2013年3月10日簽訂抵押合同,，并約定,，若甲公司到期不能還款，則該建設用地使用權(quán)歸乙銀行,。雙方辦理了抵押登記,。
甲公司為解決流動資金短缺，于2013年4月5日與不知情的丁公司簽訂買賣合同,，將幸存的一臺已為乙銀行設定抵押的數(shù)控機床以500萬元的價格出售給丁公司,。丁公司依約于簽訂合同的次日向甲公司支付了全部價款，并擬于2013年4月12日提貨,。2013年4月10日,，甲公司又將該機床以500萬元的價格賣給了不知情的戊公司。戊公司依約于簽訂合同的當日提走了該數(shù)控機床,，并擬于4月底之前將價款支付給甲公司,。丁公司依約前來提貨時,，發(fā)現(xiàn)機床已被戊公司提走，遂以自己是機床所有權(quán)人為由要求戊公司返還,，被戊公司拒絕,。
要求：
根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

（1）甲公司與乙銀行約定“如甲公司到期不能按時還款,，則建設用地使用權(quán)歸乙銀行”是否有效,？并說明理由。

該約定無效,。根據(jù)規(guī)定,，訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時,，抵押物的所有權(quán)直接歸債權(quán)人所有,；但該“流押條款”的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

（2）甲公司與丁公司之間買賣數(shù)控機床的合同是否有效,？丁公司是否取得了該機床的所有權(quán),？并分別說明理由。

①甲公司與丁公司之間買賣數(shù)控機床的合同有效,。根據(jù)規(guī)定,，甲公司將該機床賣給丁公司的行為屬于無權(quán)處分，但甲公司與丁公司之間買賣數(shù)控機床的合同原則上屬于有效合同,，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的,，人民法院不予支持；②丁公司未取得該機床的所有權(quán),。根據(jù)規(guī)定,，由于甲公司未向丁公司交付該機床，丁公司不能基于善意取得制度取得該機床的所有權(quán),。

（3）甲公司與戊公司之間買賣數(shù)控機床的合同是否有效,？戊公司是否取得了該機床的所有權(quán)？并分別說明理由,。

①甲公司與戊公司之間買賣數(shù)控機床的合同有效,。根據(jù)規(guī)定，甲公司將該機床賣給戊公司的行為屬于無權(quán)處分,，但甲公司與戊公司之間買賣數(shù)控機床的合同原則上屬于有效合同,，當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持,；②戊公司取得了該機床的所有權(quán),。根據(jù)規(guī)定，戊公司基于善意取得制度依法取得了該機床的所有權(quán)（與是否已經(jīng)支付價款沒有關(guān)系）,。

（4）丁公司是否有權(quán)以自己是機床所有權(quán)人為由要求戊公司返還,？并說明理由,。

丁公司無權(quán)以自己是機床所有權(quán)人為由要求戊公司返還。根據(jù)規(guī)定,，丁公司未取得該機床的所有權(quán),，而戊公司則基于善意取得制度依法取得了該機床的所有權(quán)，因此,，丁公司無權(quán)以自己是機床所有權(quán)人為由要求戊公司返還,。

（5）乙銀行能否對甲公司已售出的數(shù)控機床行使抵押權(quán)？并說明理由,。

乙銀行不能對甲公司已售出的數(shù)控機床行使抵押權(quán),。根據(jù)規(guī)定，當事人以生產(chǎn)設備等設定抵押,，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立,。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人,。在本題中,，甲公司以其數(shù)控機床向乙銀行提供抵押擔保時，未辦理抵押登記,，因此,，抵押權(quán)人乙銀行不能對抗善意第三人。

（6）乙銀行可否選擇不行使其在建設用地使用權(quán)上的抵押權(quán),，而先要求丙公司就甲公司所負擔的全部債務承擔保證責任,？并說明理由。

乙銀行不能先要求丙公司承擔保證責任,。根據(jù)規(guī)定,，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時,，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確,，債務人自己提供物的擔保的,，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。在本題中,，在未約定擔保責任承擔順序的情況下,，由于物的擔保由主債務人甲公司提供，乙銀行應當首先就甲公司提供的物保行使抵押權(quán),，而不能首先要求丙公司承擔保證責任,。

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