考點47：保證方式（大綱要求：熟悉）（★★★）

1.保證的方式包括一般保證和連帶責任保證,。

手寫板

2.先訴抗辯權(quán)

（1）一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，是指一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔保證責任。

（2）連帶保證人不享有先訴抗辯權(quán),。連帶責任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的情形時,，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任,。

（3）有下列情形之一的,，一般保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

①債務(wù)人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行,；

②人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,；

③債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力；

④保證人書面表示放棄先訴抗辯權(quán),。

【單項選擇題】

　甲公司向乙銀行借款,，丙公司提供一般保證。現(xiàn)借款到期,，甲公司拒不清償所欠乙銀行的本金及利息,。乙銀行調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲公司仍有一幢辦公樓,、一輛貨車和銀行存款若干可用于償債,。有關(guān)本案的下列說法中，正確的是（　?。?。

A.不論甲公司的財產(chǎn)是否足以清償乙銀行的債權(quán),，乙銀行均有權(quán)要求丙公司承擔保證責任

B.乙銀行可以直接要求丙公司承擔保證責任，丙公司無力清償?shù)牟糠衷僖约坠镜呢敭a(chǎn)繼續(xù)清償

C.丙公司有權(quán)要求乙銀行先就甲公司的財產(chǎn)依法申請強制執(zhí)行

D.由于甲公司仍有財產(chǎn),，丙公司不需要承擔任何責任

【答案】C

【解析】丙公司提供的是一般保證,，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)；在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,，一般保證人對債權(quán)人可拒絕承擔保證責任。

3.一般保證和連帶責任保證的認定

（1）當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,，按照一般保證承擔保證責任,。

（2019年、2018年綜合題,，2022年,、2017年簡答題）

（2）當事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不能履行債務(wù)或者無力償還債務(wù)時才承擔保證責任等類似內(nèi)容，具有債務(wù)人應(yīng)當先承擔責任的意思表示的,，應(yīng)當將其認定為一般保證,。

（3）當事人在保證合同中約定了保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)或者未償還債務(wù)時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內(nèi)容,，不具有債務(wù)人應(yīng)當先承擔責任的意思表示的,，應(yīng)當將其認定為連帶責任保證。

4.主張一般保證責任的相關(guān)程序規(guī)定

（1）一般保證中,，債權(quán)人以債務(wù)人為被告提起訴訟的,，人民法院應(yīng)予受理。

（2）債權(quán)人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁,，僅起訴一般保證人的,，人民法院應(yīng)當駁回起訴。

（3）一般保證中,，債權(quán)人一并起訴債務(wù)人和保證人的,，人民法院可以受理，但在作出判決時,，除有前述保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的情形外,，應(yīng)當在判決書主文中明確，保證人僅對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任,。

（4）債權(quán)人未對債務(wù)人的財產(chǎn)申請保全,，或者保全的債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償債務(wù)，債權(quán)人申請對一般保證人的財產(chǎn)進行保全的,，人民法院不予準許。

（5）一般保證的債權(quán)人取得對債務(wù)人賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書后,，在保證期間內(nèi)向人民法院申請強制執(zhí)行,，保證人以債權(quán)人未在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁為由主張不承擔保證責任的,，人民法院不予支持。